中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005－9512（2011）10－0021－10 行政裁量的理论与实践 一、问题的提出 对一个客观事物，人们可以从多个不同的角度进行观察。这些不同角度的观察会带来不同的认识成果，这些不同的认识成果既相互区别又相互补充。在一般情况下，人们只有将这些认识成果综合在一起，实现知识的碰撞与共享，才能认识到该客观事物的全貌，进而作出最符合人类利益的行为选择。如，对一座山，地质学家看到的是山体的构造、地壳的变迁，生物学家看到的是生物多样性与进化的神奇，艺术家看到的是层峦叠嶂，探险者看到的是“探险指数”，环保主义者看到的是植被保护和水土流失，经营者看到的是景区或矿物资源的开发与随之而来的滚滚财源，而一个农民所关心的可能只是可以种些或采些什么。这些不同的关心与观察，只有相互调和，才能在“保护”与“开发”中找到一条羊肠小道，通向人类的最大利益，包括人与自然的和谐相处。 然而，对一个“人造事物”，知识的共享不得不面对更多的困难。因为，既然该事物是人造的而非客观的，人们在对其进行观察之前至少是在观察的同时，已经赋予其特定的使命，规定其特定的目的、构造与特征。这些体现“人造性”的赋予与规定，有时潜藏于同一词语之下。人们用同一词语去指称其被赋予了不同使命和规定了不同目的、构造与特征的“人造事物”。这意味着指称与“实存”之间可能发生某种错位，知识的碰撞与共享面临障碍，至少需要更多的脑力劳动。如，同样是“传感器”，从水银温度计到GPS卫星定位模组，从水族箱自动补水器到地震检波器，其工作原理存在着巨大的差异。人们只有对其用途与原理有清醒认识，才能共享相关知识。否则，一个温度计生产厂家很难与一个GPS卫星定位服务供应商形成有效的对话。“传感器”是人造的“有形物”，“有形物”尚且如此，人文社会科学中的种种人造“无形物”就更加自不待言了。因为它们“实存”于人类的理性之中，看不见摸不着。如果一个或一群新加入的论者对前人的思想缺少准确的把握——此种能力的获得通常需要系统的专业训练和长期的研读积累，那么其“参与讨论”可能只是一厢情愿，甚或闭门造车。质言之，对于“实存”于人类理性之中的这些人造“无形物”而言，言说往往与赋予、规定并肩而来，而这种赋予、规定并不见得就是有贡献的“创造”，反而可能成为有效对话的致命障碍。如，同样是“裁量”，德沃金所说的“强裁量”、“弱裁量”① 就不能简单地套用于“行政裁量”，因为他所指称的是法律适用者与法律之间的“二维关系”（“司法裁量”），而“行政裁量”这个概念要处理的是行政——司法——立法之间的“三维关系”（此点容后详述）。再如，同样是“行政裁量”，行政学的思考与行政法学的思考就无法顺畅地咬合在一起，因为前者的志向在于实现“良行政”，其基本着眼点在于对“行政人”的塑造与约束②，而后者的志向在于以法律手段避免“恶行政”，基本着眼点在于为法院提供司法审查的方式方法、确定司法审查边界的基准（此点亦容后述）。又如，同样是行政法学中的“行政裁量”，奥托·迈耶所说的“自由裁量”③ 与毛雷尔所说的“受法律约束的裁量”④ 就不能简单地等同视之，因为时代不同了，两者“实存”于不同的法秩序和法理论之中。 有感于时下我国行政法学就“行政裁量”各说各话现象的存在与蔓延，本文从学说史视角，对作为教义学概念的行政裁量进行一个确认性考察，同时对行政裁量论的范式略论一二，以求教于方家。 二、作为教义学概念的行政裁量 （一）逻辑之维：行政裁量问题的发生情境 时下我国行政法学就“行政裁量”各说各话的一个重要原因是，相当多的论者受“法理学”或民法学中“司法裁量”有关讨论的牵引，单纯地将“行政裁量”作为“规则”的对立物来加以观念⑤，忽视司法与行政的关系。而从逻辑上看，即便立法未提供充分具体的规则，也并不必然发生行政裁量问题。因为，如果法院可以作为“法律问题的无上权威”或“法律的唯一表达者”，动用所有解释手段甚至援引社会观念来给出具体行政案件的“唯一正解”，那么“行政裁量”一词在法律上几乎没有任何存在意义。也就是说，从逻辑上看，法律的多义性本身并不必然导致行政裁量问题的发生。只有在权力分立（特别是行政与司法的分立）这一大前提下，法律的多义性才可能成为行政裁量问题的发生情境。 由于行政裁量问题发生于权力分立（特别是行政与司法的分立）情境这一逻辑常识常常被忽视，行政裁量问题的现代性也常常被忽视。“在世界历史上，每一个政府和法律制度都会同时涉及规则和裁量。在取消所有裁量权的意义上，任何政府都不是法治而是人治。每一个政府都是兼有法治和人治。亚里士多德是最先使用‘法治而非人治’这一短语的，仔细考察这一话的含义就会发现，显然他并没有说政府的存在可以离开裁量权。”⑥ 美国学者戴维斯的这一宏大话语一再被引用，甚至有人去搜索亚里士多德对“裁量”的阐述以为自己观点的佐证。殊不知，时代不同了，法观念、法秩序已今非昔比。亚里士多德所处的时代不存在现代社会的权力分立，相应地，此“裁量”非彼“裁量”，讨论行政裁量去援引亚里士多德的言说如果不是借古喻今，则有概念混乱之嫌。 （二）历史之维：行政裁量观念变迁的基本脉络 行政裁量问题发生于权力分立（特别是行政与司法的分立）情境这一逻辑常识，可以通过公法史特别是德国公法史加以确认。从权力分立的角度来看，德国公法史基本上（可以思辨性地理解为）是这样一个过程：开始司法权与立法权先后从君主权分离，换言之，行政权剩余给君主；随后，立法权对君主的干预逐步强化，行政的主要部分逐步转化为法律执行活动（Gesetzvollzug）；最后，立法权与司法权（在一定意义上）逐步凌驾于行政权之上，“实质法治”得以实现。这一过程与“依法行政”（Gesetzm
ige Verwaltung）思想以及“法治国”（Rechtsstaat）思想的确立和发展相伴随，与“行政”、“司法”、“行政行为”诸观念——这些观念在行政诉讼制度中得到了集中具体化——的生成和发展相伴随，既是一个制度过程，也是一个思想过程。由于未发生过彻底的市民革命，这一过程几经反复，艰难而漫长。结合具体的历史事实将这一过程详细地描述出来，笔者力有不逮也并非本文的任务。⑦ 重要的是，就本文的任务而言，行政裁量概念的产生、行政裁量论的展开与这一过程浑然一体，在一定意义上甚至可以说，行政裁量论正是权力分立（制度与理论）的一个产物或环节。
