一、问题的提出——从实例开始 实例一及其问题：2003年5月30日晚，在广州市，下班回家的于女士突然被一名骑摩托车的男子抢走提包。广州市某建筑公司工程师谢斌驾车行至此处，见状就追，抢包者驾车逃窜撞到路边大树，车毁人亡。死者家属认为这是交通事故，谢斌应当为骑摩托车的抢包者杨彪之死负责。① 对于这个实例，笔者的问题是：谢斌的行为原本应是警察的职权行为，但警察不在场，谢斌可否行使警察权力？对于车毁人亡的结果，谢斌需要承担什么结果？如果本事例中的主角谢斌换做一位警察，同样车毁人亡，该警察会承担怎样的后果？ 实例二及其问题：2009年5月21日上午7时许，来自广东化州的32岁的陈富超为追讨拖欠款，携带横幅标语爬上了7米高的海珠桥，12时许，在警察与陈富超谈判的时候，年约六旬的赖老伯悄然爬到陈富超身边，连拉带推将陈富超从高处推下，造成陈富超手肘、腰椎骨折。2010年8月24日，赖老伯被陈富超以涉嫌故意伤害起诉，索赔逾28万元；老人自称冤屈，申报见义勇为暂无回音。② 对于这个实例，笔者的问题是：赖老伯的行为原本应是警察的职权行为，但警察在场，赖老伯还主动实施，其正当性何在？如果是警察将陈富超推下摔伤，其所承担的责任与赖老伯的责任会是一样的吗？ 实例三及其问题：2010年9月6日下午一点半，大连市中山区人民法院，9名大连“猎鹰”反扒队员站在被告席上，法官宣判，绰号“毛毛虫”的反扒队员因故意伤害罪被判决有期徒刑三年，绰号“矿工”因故意伤害罪被判决有期徒刑三年，缓期执行三年，其他7名反扒队员因故意伤害罪被判处拘役6个月，缓期执行6个月。原因是：在两起反扒行动中发生了误伤事件。③ 对于这个实例，笔者的问题是：成立专门的反扒队执法合法吗？ 以上这些以“见义勇为”示人的实例，其实都涉及一个一直被法治理论与实践都忽视的问题：行政法无因管理或公法无因管理。也许有人会说，无因管理是一个民法上固有的传统内容，④ 与行政法有关联吗？既然已经有见义勇为来涵盖何必又派生出一个行政法无因管理？其实，将以上事例包括其他相类似的事例仅仅定位于见义勇为本身就不是很全面的，况且见义勇为本身也是一个在实践中难以准确认定的事物，而这些人都或多或少地在为他人利益或公共利益行使一定的公权力特别是行政权力，这就必然与行政法有了一定的关联性，而在我国行政法（包括见义勇为法）对相应问题的立法都不健全，因此需要为其找到一个突破口，进行法律层面的思考与建构，去真正解决些问题，杜绝“英雄流血又流泪”现象的发生。而行政法无因管理制度的构建无疑是一种比较好的选择。笔者试着澄清这些问题并提出构建相应制度的建议。 二、行政法无因管理的界定：从内涵到外延 （一）行政法无因管理的界定 无因管理作为民事法律之债的发生依据之一，是一项古老的法律制度。它的产生最早可追溯到罗马法上关于准契约的规定，最早适用于为不在之人（尤其是远征在外的军人）管理事务。之后历经若干发展阶段，特别是19世纪德国学者建立了无因管理理论体系，最终为后来的各国民法所继受。我国《民法通则》第93条和最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第132条对无因管理有较为原则性的规定。无因管理制度，符合我国传统文化中的义利伦理观，对在全社会弘扬助人为乐、扶危济困的良好道德风尚有着广泛、深远而又积极的意义。⑤ 在我国大陆地区，一般认为所谓无因管理，即未受委托，并无法定或约定义务而为他人管理事务。其中，管理事务的人被称为“管理人”，“他人”被称为“被管理人”或“本人”。无因系指“无法律上义务”而言。⑥ 通说认为，无因管理的构成要件有三：第一，“为他人”管理事务。这是构成无因管理的主观要件，依照《民法通则》第93条的规定，“为他人”之意为“为避免他人利益受损失”。第二，“管理”他人事务。这是构成无因管理的客观要件，这一要件强调管理人必须实施管理行为，此管理行为既可以是事实行为，也可以是法律行为，但单纯的不作为不属于“管理”。第三，无法律上之义务。即指既没有法定的义务（如监护、赡养、财产代管、消防警察救火、民警制止侵权、履行先行为而生的法定义务等），也没有约定的义务（如遗赠扶养协议、雇佣等）。同时，其行为也必须非为履行道德性（如养子女照顾亲生父母的生活）、宗教性（如佛教徒自愿为佛庙添加香火）和公益性（如青年志愿者为孤老院打扫卫生）义务的行为。⑦ 自公权与私权两分之后，私权在私领域行使，公权在公共领域行使似乎“井水不犯河水”。与此相对应的就是公权由公法调整与规范，私权由私法调整与规范。但问题是，原先的固有设计渐渐被现实所打破，并非私权只在私领域行使或公权只在公共领域行使，私权一旦进入公共领域或公权一旦进入私领域，就必然发生私权与公权的关联、冲突甚至碰撞，因此，如何对待和处理就成为法律必须解决的问题。其中就包括应用公法的解决和应用私法的解决两种选择。于是就出现“私权优先”⑧ 与“公益至上”⑨ 两种指导性原则。但是笔者认为，在坚持“私权在私领域私法调整与公权在公共领域公法调整”的前提下，兼顾或平衡是处理这种冲突或矛盾现象应遵循的原则。虽然早就有人认为，作为公法所调整的公权或公益本身就是私权或私益的集合体。⑩ 笔者认为，公法尤其是行政法说到底是对公权与私权发生碰撞时的平衡器，尤其在私权进入公权领域。而对于公权进入私权当以法律规定为例外，禁止进入为原则。而对于私权进入公权领域包括可以共享领域和只能独享领域，以公法调整为主。公民在公权领域无因管理就是私权进入公权领域的典型表现，应以行政法公法调整为主。作为采用公法与私法两分的我国，(11) 由于对两者之间的逻辑关系缺乏足够的理论认识与实证分析，包括在无因管理上，本应由行政法来调整或规范，却也稀里糊涂地由民法予以解释或解决，(12) 这是我国公法和私法两者截然分立缺少联系的表现，也说明我国行政法的领域还有待于进一步廓清。但公法私法化或行政法民法化无疑是一种应该适应的趋势，也是两者和谐的必然。(13)
