中图分类号：DF212 文献标识码：A 文章编号：1674－5205（2011）06－0056－（012） 21世纪虽然刚刚展开，但与人们满怀期待的和平与繁荣尚有很大距离，相反，当今世界各国一直不断遭遇着各种危机挑战，诸如全球变暖导致的地震、海啸等自然灾难，局部地区的战争动乱，恐怖主义活动频发，禽流感等传播性疫病流行，核泄漏等重大事故和经济危机爆发等等。所以，现代法治国家不得不基于为应对种种重大突发事件的事实需要，而关注起国家应急法制体系的规范选择。从世界范围来看，紧急状态作为严格设计的宪法制度正被广泛采纳，但政府应急过程中采取的行政应急权却表现得格外难以拘束。因此，衡量现代国家法治发达程度的真正时机是在紧急状态时，而非平常状态时。这一方面是由于危机时刻更能检验民主宪政、法治国家的体制承重性，另一方面，一个国家法治的发展和完善也通过应对前所未有或突如其来的事件而得到逐步实现。然而，以国家理性和紧急自卫为正当基础的行政应急权与人民自由、宪法至上之间形成的根本对立是如此难以调和，我们必须要对作为反宪法的行政应急权进行本质分析才能找回危机时的宪法效力，并通过实质要件和程序要件的审慎设计来最终构建现代法治国家中合乎宪法控制的行政应急权。 一、反宪法的行政应急权 对行政应急权核心、本质的剖析和阐释，可以发现应急权的反宪法特性，但衡量其所依据的紧急自卫和国家理性的正当基础，却往往使得人们在理解行政应急权与宪法的关系时立场摇摆。 （一）行政应急权的核心 对行政应急权核心的理解应当从人民的自由权出发，因为基本上行政应急权的运作是行政权介入人民权利行使的一种形态。行政权的行使与人民的权利，尤其是与自由权密切相关：我们可以说行政权最悠久也是最重要的内容之一即是警察权，而警察权在本质上是以维护公共秩序与安全为目的的，所以，在其行使中必然会影响限制人民的自由权①。这是行政权介入人民自由权的第一种样态，即在常态的法制环境下，行政主体在宪法和法律的规范下行使其警察权。在此种情形下，若法律对自由权的行使有所规范，则行政主体一方面不得通过法律并没有设定的要件来限制人民自由，另一方面也须遵守法律限制自由权的同时所提供的保障。而如果法律对某些事项毫无规范，那么警察权的行使也要受到其目的与手段上的拘束，即在目的上须基于维护公共秩序与安全；在手段上，虽限制人民自由，但必须是在实定法架构下必要的、有效的且合比例的措施。 然而在例外的情形下，也就是在非常态的法制环境下，行政主体的警察权基于维护秩序与安全的“必要性”，可以暂时超越实定法的规定，额外地增加对人民自由的限制；当然，在手段上，此时仍必须是必要的、有效的且合比例的。这是行政权介入人民自由权的第二种样态②。这种暂时性的超越法律，或甚至是宪法，而限制人民自由的权力即是所谓行政应急权的核心内容。但需要强调的是，应急权之所以被视为是非常态的权力运作，主要是因为它仅限于特定的时空条件下：一旦“必要性”消失，应急权就丧失其存在基础。所以，应急权的运作必然在时间上是短暂的、在空间上是有限定范围的。[1]112－113因此，以应急权为基础的紧急状态法制才被视为是例外的法制、非常态的法制或是另一类法制。 （二）行政应急权的本质 从宪法的角度来观察，行政应急权是国家权力的重新组合，由行政权结合立法权所构成，甚至在特殊情况下还结合了司法权③。从行政法的角度来观察，行政应急权的运作则是行政权扩大的结果，因为该权力不再为立法者制定的平时法制所禁锢。一般而言，所谓行政应急权是“国家应对紧急状态的权力”，即在战争、内乱、恐慌及大规模的自然灾害等，无法以平时的统治机构去因应非常状态，为维持国家生存，由国家权力暂时停止立宪的宪法秩序，采取的非常措施权限。这种行政应急权，一方面是在国家危急存亡之际，用以谋求维持宪法，因此可说是宪法保障的一种形态。可是另一方面，纵令只是暂时的，却将立宪的宪法秩序予以停止，谋求权力集中并强化于行政权，俾能克服危机，所以也具有破坏立宪主义的极大危险性。[2]333对于这种双刃性可以进一步概括理解为，行政应急权的权力实质是合宪的独裁（Constitutional Dictatorship），表现为民主法治国家为排除对主权独立、宪政运作或公共利益等的立即危害，而赋予国家元首或行政首长的权力。 “宪政独裁”与“极权独裁”（Totalitarian Regimes）是截然不同的：“宪政独裁是临时性的，自行消失的。其存在的唯一理由，为国家严重危机的发生；故其目的，在应付危机，危机一旦消失，则宪政独裁亦不复存。”[3]8而“极权独裁”则恰恰相反，例如纳粹德国的希特勒独裁，法西斯意大利墨索里尼的独裁，均是为了巩固个人权力的永久性独裁，直到个人灭亡或政府颠覆时，才最终消失，而且其独裁行径，大都是违宪或非法的。而美国内战期间的林肯总统，二战中英国首相丘吉尔等实施的宪政独裁均系在宪政范围之内，所以，这两样独裁根本不同。
