塞耶(James Bradley Thayer，1831-1902)在美国历史上深深影响了包括霍姆斯、布兰代斯、法兰克福特等一批大法官，影响了美国宪法学、法学乃至法治的进程。这种影响不在于他多年的律师执业经验，而更多地在于他在哈佛法学院从事科学教研时在法学教育以及法学研究上的卓越建树，他对于美国宪法学的影响在很大程度上源于他在1893年于《哈佛法律评论》发表的题为《美国宪法原则的起源与范围》。①这篇经典不仅对美国宪法学产生了深远的影响，更在普适性意义上有突出的知识性贡献，由此逐渐形成了塞耶谦抑主义(Thayerian deference)。 一、从合宪性推定到塞耶 合宪性推定是宪法审查实践中极为重要的方法，意旨宪法审查机关在对立法机关的立法进行审查的过程中，首先在逻辑上推定立法行为合乎宪法，除非有明显的事实证明其违反了宪法。②这一方法目前已经被诸多国家，如德国、法国、日本、澳大利亚、加拿大等国所适用[1]。从历史的纬度来看，合宪性推定方法并非通过某个案例一蹴而就，而有其深厚的历史背景。这种历史性背景当然根基于美国特定的社会环境。比较法学的任务并非在于简单地移植，而需考虑所移植技术的特定环境背景进而追寻其中蕴含的普适性原理，否则只会徒劳而无所获，因此探讨合宪性推定特定的形成背景以及理论根基是知识上无法逃避的任务。虽然合宪性推定在实践中的技术操作略有差异，但其理论在很大程度上根基于塞耶谦抑主义。从知识脉络的形成过程来看，塞耶谦抑主义理论的形成，当然要溯至塞耶在《美国宪法原则的起源与范围》这一经典中对于谦抑主义理论的精辟阐释。③塞耶指出，司法审查严格地区别于政府执行部门和立法部门的政策性功能(policy-making function)。法官在执行任务时，必须谨慎而不能进入其他国家机关的领地。④司法审查机关可以宣布立法违反宪法的情形应该是：不仅立法犯了错误，而且必须是犯了明显的错误，此时才可能宣布其违宪，因为此时已经非常明显而没有任何理性选择的空间。⑤宪法给予了立法广阔的裁量和选择空间，因此司法审查机关只有在没有任何合理怀疑(reasonable doubt)的空间时才能够对立法进行否决。 从美国宪法学理论的历史脉络来看，可以说其后上百年的发展在很大程度上都无法完全挥去塞耶的影子。在1993年，美国西北大学法学院主办的杂志《西北大学法律评论》更是召开专门的“司法审查一百年：塞耶一百年研讨会”，云集了当时美国宪法学界诸多富有名望的学者，以塞耶为借鉴对司法审查理论进行了更为深入研究。⑥ 合宪性推定最初起源于美国而后逐渐蔓延至其他国家，虽然各国在制度上存在一定的差异，但塞耶谦抑主义(Thayerian deference)在很大程度上折射了国家权力哲学中所内含的普遍性原理。因此，从比较法的角度来对《美国宪法原则的起源与范围》进行反思性的研究札记，对于进一步理解合宪性推定以及进一步完善中国的宪法审查制度都具有十分重要的学理意义。 二、司法审查的历史钩沉 目前国内学界一般把1803年发生的马伯里诉麦迪逊案(Marbury v.Madison)⑦作为开创美国司法审查制度先河的第一案[2]；[3]，然而我们通过塞耶可以发现，早在马伯里诉麦迪逊案之前的美国殖民地时期，便已经存在了司法审查的实践，即通过普通法院来审查立法机关的立法。 那么，为何法院在当时可以审查立法机关的立法呢？从规范实证主义的角度来说，最初的宪法文本并没有明确规定司法权具有这项权能，由此司法审查权只有可能是推导出来的。故而这种推导性的权能也一直在实践中存在着些许争论，如格伯森(Gibson)法官就完全反对这种司法审查权，因为其并没有宪法上的明确授权，虽然他同时也承认宪法和法律在美国领土上具有最高的效力，而且任何法官都应该遵守之。⑧所以，如果说这项权力直接来源于宪法或者法官的宣誓，那么肯定是站不住脚的。对此，塞耶指出，他们真正的特征在于是从成文宪法以及公众舆论(public opinion)对于结果的支持中引导出他们所施加的政治道德(political morality)中的一些信条，⑨进而可以为司法审查权的存在寻找到相应的正当性。 然后，为何美国会存在这一独特的实践呢？这与美国独特的殖民历史不可分。塞耶从历史的纬度钩沉了这种偶然与必然的耦合。在独立战争之前，北美作为英国的殖民地，受到来自英国殖民者成文宪章(charter)的制约当然是政治实践的自然结果。这些宪章(包括很多宪法性文件)的执行方式多种多样，比如通过英王、或通过司法程序而最终上诉到枢密院(Privy Council)等方式来取消立法。⑩在尚不存在美国宪法的情形下，殖民地时期的司法审查主要是一种殖民的产物，即英国通过司法程序可以根据自己的宪章来取消北美殖民地的立法，进而满足殖民统治的需要。既然英国统治者可以进行司法审查，那么殖民地的法院依循相同的司法程序当然也可以通过司法审查来推翻殖民地的立法，因为约束殖民地立法机关的英国宪章最终仍由作为终审司法机关的英国法院所把持，那么当然可以由非终审性质的殖民地法院来进行相应的执行。(11)
