传统基本权的首要功能是防御来自国家的侵害，而随着跨国公司等非国家行为体力量的日益壮大，非国家行为体成为除国家外的另一极基本权侵害源。从世界各国看，基本权效力从传统的纵向“国家—公民”关系开始向横向“公民—公民”关系扩散，如德国的“第三人效力”、美国的“国库行为”、日本的“私人间效力”。在我国，劳动权保护步履维艰，劳动法律纠纷层出不穷，近年来频繁发生的劳动安全事故、克扣和无故拖欠工资、严重就业歧视、劳动条件恶劣、随意延长工作时间等，无不与劳动权保护有关。当劳动权遭受第三人的侵害时，被害人权利因其处于劣势地位而无法得到保护，劳动权本体论研究又陷入困境，难以贡献具有知识增长意义的理论。因此，本文试图转换研究范式，从“国家义务”角度探讨劳动权保护。我国宪法学界更多关注基本权的防御权功能，保护义务功能尚未获得足够重视。作为基本权利的劳动权国家保护义务与第三人效力存在密切联系又有着明显区别，劳动权兼具客观法与主观权利功能的双重属性，国家保护义务是劳动权的本质内涵。劳动权国家保护义务体系包括第一位阶的法律创制义务、第二位阶的法律履践义务与第三位阶的法律解释义务。其实在中国当今体制下，保护义务功能较之防御权功能更容易实现。①突出保护义务有利于培养公民宪法权利意识，可能成为最终全面建立宪政的突破口。因此，本文着重从“国家保护义务”展开，希望以此整理与建构我国劳动权国家保护义务理论与制度，期待人民未来更有能力实现其劳动权及相关权利。 一、劳动权国家保护义务与第三人效力 基本权“国家保护义务”与“第三人效力”皆源自德国，我国理论界业已引进并存在少数著述，却尚未完全理清二者间的关系，甚至混淆了二者的基本内涵与性质，致使相关理论阐述不自觉间陷入误区。 国家保护义务从属于国家义务，是国家义务的下位概念。首次明确提出“国家保护义务”概念是德国宪法法院在1975年的中止妊娠案(First Abortion Decision)②中，承认《德意志联邦共和国基本法》(以下简称《基本法》)施以国家义务保护基本权免遭第三方侵犯。国家保护义务这一宪法依据在今天已经得到了德国理论界的普遍认可，并发展出狭义和广义两个层次的保护义务，广义的保护义务是指基本权“客观价值秩序”所导出的所有国家义务，包括制度性保障义务、组织与程序保障义务，以及其他各种排除妨碍的义务，如德国学者克里斯提安·史塔克(Christian Starck)认为，国家保护义务是指国家负担保护其国民的法益及宪法上所承认的制度的义务。③而狭义的保护义务仅指国家保护公民免受来自第三方侵害的义务，如我国台湾学者张嘉尹认为，“基本权保护义务即人民可根据基本权向国家请求保护其基本权所保障的法益，以免受到其他人民的侵害”。④基本权第三人效力是指平等主体间发生基本权侵害时，宪法上的基本权条款被适用于私法关系，对私法关系发生效力。《魏玛宪法》第159条规定：“为维持并促进劳动条件及经济条件的团结自由，对任何人，且对所有职业，均予以保障。”此规定不仅对公权力，对于“社会权力”亦适用，此规定亦得解释适用私人(私人团体)。现行德国《基本法》第九条第三项规定，任何为限制或妨害劳工组织工会权利所达成的合意无效，亦属相同意旨。早在1959年，德国联邦劳工法院主张，在私法关系上个别基本权具有直接第三人效力。后来联邦劳工法院亦未在形式上放弃直接第三人效力的见解，转而在判决中认为，基本权利具有一般的价值秩序，这一价值秩序亦适用于私法，并且是经由概括性条款来影响私法，即劳工法院一般先适用民事法来审理劳动案件，而后再审酌，依据私法所得出的审判结果是否合乎基本权利的价值秩序。⑤在日本的司法实践中一般只承认“间接效力说”，如“三菱树脂事件”⑥，此案件是大企业与其雇用的劳工间，发生实质上侵害基本权的行为，事件的核心在于雇主雇用劳工时，是否得因受雇人思想、信念为主要理由，而对受雇人差别对待。法院排除了“直接效力说”，认为当侵害程度超出了社会容忍限度时，应以立法措施纠正。 而直至当今，德国理论与实务界对于基本权是否具有第三人效力，以及具有何种程度的效力依然存在争议。而这些纷争促成了宪法学者以保护义务理论重新构建第三人效力理论。“基本权并非只是排除国家干涉的自由，亦应包括要求国家保护的权利。”⑦“只要基本权利课予国家保护及保障义务，这些权利通常都会直接影响到私法。”⑧因此，国家在A侵害B的基本权时，对B负有保护义务。并积极促成保护义务与第三人效力的衔接，“第三人效力乃属于保护义务理论的一种适用情形，其主要涉及法官对法律作合乎保护义务的解释”。这种努力扩大了保护义务的适用范围，重构了第三人效力新的理论框架，使得保护义务与第三人效力在断裂多年后重新出现融合趋势。 从德国法学界的理论与实践可知，保护义务与第三人效力存在密切关联。第三人效力形成一种“加害者—被害者”的公民与公民关系，而保护义务形成的则是“加害者—被害者—国家”即国家与公民的关系，即被害人在基本权利遭受加害人(第三人)侵害后，转而要求国家伸出援手提供保护，此时被害人与国家之间产生的是基本权利的保护义务功能问题。而国家采取保护措施后，势必同时会对加害人的基本权利造成干预，此时加害人与国家之间产生的是基本权利的防御权功能问题(图1)。
因此，保护义务以第三人效力为条件，保护义务的实质即第三人效力，“保护义务的核心关系是侵害方与被害方之间，也就是私人之间的关系，国家只是以中立的身份来平衡基本权利主体之间的权益”⑨。保护义务是第三人效力的进一步延伸，“当立法之际没有考虑到这一情形或考虑不够周到，那么凡所涉及的规范，就必须要在‘基本权意义之光的照耀下’被解释出来。当基本权的效力通过这一方法仍然无法展现，或当根本就不存在这项规范时，那么各级法院便负有保护此类基本权利——承担国家保护义务——的义务”⑩。当劳动权通过第三人效力仍然无法得到保障或不存在第三人效力规范时，国家则承担保护义务。在“小企业条款案”中，德国联邦宪法法院指出，职业自由基本权固然没有赋予人民工作职位请求权，也没有对于已取得的工作职位给予现状保障，因而也没有对于因雇主终止契约而失去工作职位的可能提供直接的保障；但是国家被课予源自基本权的保护义务，也就是保护受雇人使其免受雇主任意终止契约的义务。
