中图分类号：DF312 文献标识码：A 文章编号：1003-8477(2011)10-0154-06 一、引言 在关涉城市房屋拆迁的权力与权利博弈关系中，有学者择取“理性选择理论”彻底否定了那种依靠政府洁身自好的奢望。因为在理性选择理论看来，政治领域活动的主体同样需要遵循“经济人”的假设，追求自身利益最大化，自利性决定了政府同样存在逐利的可能。[1]这一理论在城市拆迁现实中稍加推演，便可被生动地被描述为政府存有如下欲求：其一，出卖及开发土地获取最大的经济利益来维持政府及城市运转；其二，“经营城市”即更有效地提供公共物品，通过城市开发促进城市发展。[2]对此，我们或许因其与“服务型政府”或“给付行政”并不等同而有所质疑，但现实中，当公民需要用生命才仅能激起舆论的镜头时，其便能够获得最大程度地彰显，至少在晚近城市房屋拆迁中，这无可厚非。因此，法谚谓之“一切有权力的人都容易滥用权力”，[3](p154)我们必须在制度上保持基本的警惕态度。 在一定程度上，2011年颁布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《征收与补偿条例》)，便是一次对上述逻辑较具成功的立法实践。尽管现阶段理论界有学者认为其只是以新越权取代旧越权，[4]但依旧需要肯定的是，目前环境下，新条例在对“公共利益”与“非公共利益”的区分、①以及将强拆决定限定于司法机关②等方面的努力，事实上是对房屋拆迁所涉及的控权制度的一次整体性创新。在新条例所创设的众多制度中，其第14条所创设之救济机制，尤其被寄予厚望。《征收与补偿条例》第14条规定：“被征收人对市、县级人民政府做出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以提起行政诉讼。”我们认为，该条在制度创新上意义更为凸显，因为仅从形式而言，其非但为被拆迁人提供了一条较具前置的救济路径；同时亦似乎释怀了有关“拆迁公告”可诉性的疑惑，且在某种程度上，其似乎亦为具体和抽象行政行为界分之理论研究，提供了立法支撑和理论参照。但是，在实证层面，由于《征收与补偿条例》刚刚颁布施行，第14条是否真有上述功效，事实上至今并不明确，对其褒贬之分，亦有待理论研究予以进一步确认与评估。基于此，本文拟对此予以展开。我们认为，上述问题之答案不能全然肯定，对于第14条，非但需要在意义与应用角度予以细化，同时亦需找出该条的制度与理论基础。另外，在功效评估上，除非政府本身法治意识有所提升抑或行政诉讼更为坚挺，否则，第14条所创设之救济机制可能与依据原《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)对拆迁许可证之可诉性一样，并不能被寄予厚望。 一、《征收与补偿条例》第14条制度价值之肯定 从内容上看，《征收与补偿条例》第14条的规定主要是在房屋征收决定环节设置了相应的监督门槛，为公民提供了可诉管道。因此，在意义或应然层面上，其确为一项值得肯定的制度条款。具体而言，其价值主要体现为两方面，其一，在城市房屋拆迁中，将涉及“公共利益”的终极裁决权交由司法机关确定，从而保证程序的独立性，避免政府做自己的裁判官；其二，基于前述理性选择理论，《征收与补偿条例》确立了对政府的不信任或警惕态度，并以法条的形式做到了将整体控权机制前移的制度设计，从而避免了矛盾在最后的强制拆迁过程中集中爆发。 (一)“公共利益”交由司法机关终极判定 《征收与补偿条例》第8条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：(1)国防和外交需要；(2)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；(3)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；(4)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；(5)有政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；(6)法律、行政法规规定的其他公共需要。”对此，理论界有人认为新条例依旧存在将“公共利益”内涵交由政府自身判定之瑕疵。这种认识的理由为：其一，在字眼上，第8条明确规定，“有下列情形之一……由市、县级人民政府作出房屋征收决定”；其二，第8条兜底条款之“法律、行政法规规定的其他公共需要”，此种宽泛行政裁量权之授予，非但给政府权力滥用留下余地，亦让公民丧失监督之信心。因此，在某种程度上，第8条存有不可饶恕的制度罪过。对此，我们认为，这种担心可能过于牵强，尽管第8条本身确有瑕疵存在，譬如兜底条款设置本身以及将“旧城”纳入公共利益范围的做法，③但罪过并不在14条本身。因为从《征收与补偿条例》第2章之“征收决定”总体内容观察，第8条所授予征收人(市、县级人民政府)对公共利益的决定权，并非终局性的。这是因为：其一，在“征收决定”篇章中，对于作为过程的征收人的有关公共利益的决定程序，除去第8条的授权外，亦有第9条、第10条、第11条、第12条、第13条所规定的来自社会以及上级机关的制衡；其二，更为重要的是，对于作为结果的征收人的公共利益决定权，亦并非是终局性。根据《征收与补偿条例》第14条的规定，有关征收决定是否合法最后是交由行政复议机关或司法机关裁决的，而又因为复议裁决本身亦并非终局结果，以及对征收决定合法性之判定要素存有公共利益之内容，因此，事实上新条例对“公共利益”的界定是交由司法机关最终加以完成的。当然，需要补充说明的是，尽管现阶段我们对国内行政诉讼究竟是否具有独立性依然有待商榷，但是，评估《征收与补偿条例》14条实际功能是否如其所愿，本身是不能归入价值层面的。因为价值评判理属应然内涵，其并不能因其他的偶然因素而加以否定，否则便是实然或者制度功效问题了。因此，对于14条本身所蕴涵的控权逻辑，我们必须予以肯定，尽管其最后展现出来的制度功效可能非常有限。
