阿列克西宪法权利适用的比例原则是一种宪法权利司法解释和适用的结构和方法，他以宪法权利规范结构理论和原则的定义为前提创造了对基本权利进行理性商谈和证成的结构，通过对这种理性商谈结构的运用，能够使抽象的宪法权利规范(原则)转化为具体案件中的判决理由。 这并非他的凭空创造，而是对德国宪法法院甚至整个世界范围的宪法判决实践的理性重构。“阿列克西的宪法权利理论是作为对德国宪法法院实践的一种重构性阐述发展起来的，但是已经作为一种更一般性地帮助理解人权和宪法权利实践的理论而被广泛地认同。”①“正如比较宪法学者们曾指出的那样，整个世界的权利分析的一个一般特征是某种模式的比例检验标准。虽然比例分析也确实同样地在美国宪法实践中发挥作用，但它却是根据二战以后所确立的宪法或条约所进行的权利推理的结果，具有更加突出和清晰的特征。比例原则被司法机关作为一个检验标准广泛使用来决定宪法所保护的权利的界限。”② 这种理性重构取得了巨大成就并产生了重要影响。“对于阿列克西，正如对于分析实证主义一样，法律主要地是一种社会实践，虽然是一种拥有理论讨论结构的社会实践——商谈”。③在《论证基本权利》(Arguing Fundamental Rights)一书的导言中，有学者评论道：阿列克西的《宪法权利理论》一书“已经被承认为是对基本权利的结构和实体理论的一个重大贡献，并被承认为是对德国宪法的一个杰出的总体上的阐述。考虑到该著作的广度和深度，很难不做出断言：阿列克西是与凯尔森、哈特、温伯格、德沃金、麦考密克和拉兹齐名的当代杰出法哲学家之一。”④“虽然阿列克西谦虚地声明他是在写一种有关‘基本法’的基本权利理论，也即，一种局限于德国基本法的理论，但是在我们看来，《宪法权利理论》能够并应该被适用于其他的实在的法律秩序。概括地说，该书包含了对于处理任何现代社会基本的法律结构的执业者和操作者都有用的有关基本权利的一种结构的和实体的因素。”⑤ 本文试图从两个方面来介绍和解读阿列克西所重构的这一宪法权利适用的比例原则：第一，基本权利是如何被该比例原则所证成的？这势必要详细介绍和梳理该比例原则的基本前提、具体内容和脉络。第二，基本权利如何能够被该比例原则所证成？这势必涉及该比例原则的正当性问题。对于该问题西方学界也有很多批评意见，阿列克西本人将其归为七类。本文只从阿列克西所解答的理性商谈结构正当性这一基本层面来理解和梳理该问题。 一 宪法权利原则：基本权利司法适用的前提 阿列克西基本权利司法适用的前提是宪法权利原则。这来源于他对宪法权利规范结构的认识。在他看来，研究宪法权利规范的结构，可以作出无数的理论区分，但是对宪法权利理论来说，最重要的是规则和原则之间的区分。这一区分是宪法正当性证明的前提，并且是解决宪法权利原理核心问题的关键，也是宪法权利理论大厦的一个基本的栋梁。⑥具体地说，规则和原则都可成为判决的理由，但规则具有确定性，而原则具有开放性。如此，则规则可直接作为判决的理由，而原则若要成为判决理由则必须转换成为规则，而转换的机制就是比例原则框架下的权衡商谈。 阿列克西认为，原则是要求某事在给定的法律和实际的可能性中在最大程度上得到实现的规范。原则可以在不同程度上被满足，并且满足的适当程度不仅依赖于实际的可能性，还依赖于法律的可能性。法律可能性的范围是由相反的原则和规则决定的。相反，规则总是那些或者被实现或者不被实现的规范。如果有效地适用一个规范，那么要求就是严格地按它所说的去做，不能多，也不能少。用这种方法，规则在事实的和法律的可能性领域包含着确定的属性。这意味着规则和原则之间存在的是性质上的而非程度上的区分。每一个规范要么是一个规则，要么就是一个原则。⑦ 在相互对抗的原则之间或相互对抗的规则之间发生冲突时，规则和原则之间的区分变得更加明显。相互对抗的原则和相互对抗的规则在适用时各自导致不同的应然判决，原因是解决冲突的方法不同。两个规则之间的冲突只能以如下的方式解决，即要么从一个规则中推断一个适当的例外，要么宣布至少一个规则为无效。 对抗的原则将以一种非常不同的方式得到解决。如果两个原则对抗，比如一个原则禁止某事而另一个允许，那么两个原则中就有一个在分量上较重而另一个较轻。这既不意味着分量上较轻的原则无效，也不意味着必须引入一个例外。相反，在分量上较轻的原则在某些特定的环境下也可能会优先于其他原则。在另外的情况中优先性问题也许会被颠倒过来。这就是所谓的原则在不同案件中分量不同，以及根据案件事实更重要的原则优先的含义所在。规则冲突在效力层次上不再构成问题；而既然只有有效的原则才能对抗，那么原则之间的对抗则通过分量得到解决。 “所以每个原则就其自身来说都导致一个矛盾。这意味着每一个都限制满足另一个的法律上的可能性。这种情况并不通过宣布其中的一个无效并因此将其从法律制度中排除出去而来解决。也不是通过对其中的一个原则引入一个例外来加以解决，就如这一原则在所有后来的其他案件中被看作一个或者被满足或者相反的规则那样。相反，对抗的解决办法在于，根据案件的情况，在原则之间建立一个有条件的优先关系。优先关系是有条件的，因为在案件的情况中，原则之一优先的条件被规定。给以另外的条件，优先问题则可能被颠倒过来。”⑧
