一、现行农村宅基地流转制度解析 在20世纪80年代，为了鼓励乡镇企业发展，国家对农村集体建设用地管理较宽松，乡（镇）村集体建设用地审批权主要在县级以下，只要符合乡（镇）村建设规划就可进行。如果使用原有的宅基地、村内空闲地，只需乡镇人民政府批准，只是在使用耕地时才报县级人民政府批准。农民宅基地也只是原则性地提出不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。20世纪90年代中期以后，国家加强了农村集体建设用地管制。1993年，国务院办公厅《关于加强土地转让管理和禁止土地投机的通知》规定：“农民住房不能出售给城市居民，禁止批准使用农村集体所有土地为城市居民建房，相关政府部门不应当为非法建筑或者购买的房屋颁发土地证书和物权证书。”1999年和2004年又发文进一步重申禁止城市居民购买农村宅基地。2004年11月，国土资源部《关于加强农村住房用地管理的意见》规定：“严格禁止城市居民购买农村住房用地，并且建立在这种土地之上的房屋不予颁发‘土地使用证书’”。 与农业用地、其他非农建设用地相比，现行关于农村宅基地流转法律与法规更加薄弱，甚至自相矛盾。第一，宅基地使用权不可转让与农村住房所有权可转让的矛盾。综观农村现有有关宅基地的法律法规不难发现对农村住房转让限制较少，而对宅基地转让严格限制。农民对住房拥有所有权，农村住房可以买卖和出租，根据《担保法》第34条，农村住房被允许作为获取抵押贷款的抵押物。农民对宅基地只拥有使用权，只有在“住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配的农户”情况下才可以转让。如果允许农户将住房和宅基地转让给本集体内的农户，势必违背了一户只能拥有一处宅基地且面积不得超标的规定。在一个村庄内并不存在对宅基地的市场需求，因为符合宅基地使用权分配条件的其他农户完全可以申请分配到一块宅基地建房。如果允许农户将住房和宅基地转让给其他集体经济组织成员和城市居民，这又违反了农村集体土地不得用于非农建设和城市居民不能购买农村住房的规定。依据“房地一体、地随房走”原则，在宅基地不能转让的情况下，农村住房流转市场是无法发展起来的。第二，农村宅基地物权与政府公权的相互矛盾。农民对宅基地没有所有权，只有使用权，因而《物权法》正式以法律形式恢复了其用益物权的法律地位。然而，从宅基地使用权的实际运行看并不具备物权性质。首先，宅基地使用权以特定行为人为主体，仍然是一种对人权而不具备物权的对事权特征。宅基地使用权的分配必须是本集体经济组织成员，具有严格的身份限制；转让时，其受让主体也是本集体经济组织成员，其他集体经济组织成员只有在其户口迁入本集体时才有资格取得，而且我国的司法理论和实践的共同趋势还在强化这种成员权。其次，宅基地使用权行使受到集体组织和政府部门的限制，农民不具有物权的直接利用、控制的特征。《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”国际经验也表明，登记制是物权的基本原则，未经登记不发生效力或不得对抗善意第三人。而我国农村宅基地实行的是审批制，以前需要乡镇政府批准，在占用耕地时才需县级政府批准，现在省级以下基本没有占用耕地审批权。在行政机关审批前农户对集体所有的宅基地并无任何权利，而且审批之后农民也不习惯于住宅登记。 家庭承包制实施以来，农业用地法律制度变迁的基本趋势是不断增强农民土地权利，从延长土地承包期限到限制土地重新调整，农民土地权利排他性不断增强，而且政府一直鼓励土地承包经营权的流转。可是，农村宅基地制度创新并无多大进展，基本上未突破1962年《农村人民公社工作条例修正草稿》的框架。《物权法》吸收了改革开放以来土地管理的成功经验，用专门章节对宅基地使用权作了众多规定。有关农村宅基地流转的法律规定仍然十分薄弱，基本上传承了以往的立法思想，采取了谨慎的限制态度。宅基地转让要经本集体同意，城镇居民不能购买农村宅基地建房，国土资源管理部门不能为城镇居民在农村购买的宅基地发放产权证。农村宅基地属于非农建设用地，只能由国家因公共利益需要通过征用这一途径才能转化为城市建设用地。由此可见，农民对宅基地并无独立的处分权，不能随意买卖，法律明文禁止不允许宅基地进行抵押，农村宅基地是否可以赠与或继承仍然没有规定。 二、现行农村宅基地制度严重制约经济结构转型 现行农村宅基地制度形成于计划经济体制时期。改革开放以来，虽然国家对宅基地使用权制度作了调整，也主要是为了克服农村侵占耕地建房的现象，现行农村宅基地制度与日益完善的市场经济体制越来越不相适应。 （一）农村宅基地流转制度缺失严重制约农村剩余劳动力转移 中外经济发展历史表明，土地流转与农村剩余劳动力转移应该同步。土地兼并只是问题的存在形式，其根本原因在于农村庞大人口无法转移到非农产业。英国从14世纪开始圈地运动，其实质是用可转让的私人土地所有权来代替把农民束缚于土地的权利不可转让的所有制，农地私有产权的形成离不开工业革命对农村剩余劳动力的吸纳作用，后来刘易斯认识到农业停滞的情况下不可能有工业发展，指出“如果农业生产得不到同时增长，生产再多的工业品也是无用的。这正是工业革命和农业革命为什么总是同时爆发的原因，也是为什么农业停滞的经济中看不出工业发展的原因”①。 中国正处在工业化与城市化加速发展时期，截至2003年底，进城打工的农民已经达到11390万人，占农村劳动力总数的23.2％，其中举家进城打工的农民2430万人，占全部进城打工农民总数的21.3％②。这部分农民的生存状况虽然已经与农地有了质的分离，绝大部分人不能将农村宅基地和住房变现，只能闲置甚至毁坏，导致“空心村”和“空心户”广泛出现。这既不利于农民权益保护，也造成了有限土地资源的严重浪费。住房是农民最大的资产，如果农村宅基地和住房可以自由流转，举家外出的农民可能通过转让而筹集一部分进城长期居住的资金，从而加快农村劳动力转移的步伐。
