2003年教育部颁布了《关于加强依法治校工作的若干意见》，我国各级公办高校开始将“章程制定”纳入重要工作日程，章程研究与起草工作全面展开。2006年，教育部政策法规部门倡导高校要将章程制定“作为学校加强现代制度建设，推进依法治校的重要抓手”，[1]部分部委直属高校和地方公办高校的“章程”开始相继公布。通过考察部分知名公办高校的章程，笔者发现现阶段高校章程所涉及的基本法律问题并不明确，这将导致其功能在现行法律框架下得不到有效发挥。基于此，本文拟对“章程制定”中所涉及的基本法律问题进行分析，就解决这些问题所面临的困境作些探讨。 一、章程与规章的区别 章程与规章的区分是公办高校章程制定工作遇到的首要法律问题，它决定章程的约束对象与功能。《中华人民共和国教育法》第二十八条第一款规定学校“按照章程自主管理”，授予学校自治权。虽然赋予了章程特定的法律功能，但它却恰恰混淆了章程与规章的法律属性。 在美国高等教育法治发展的历史进程中，章程与规章的区别是非常明显的。美国大学章程(Charter)具有“合同(Contract)”的法律属性。大学通过章程确立法人身份(Corporation Identity)，并由此获得制定规章(by-laws)管理学校事务的权利，两者在不同层次上承担着各自的功能。美国联邦最高法院的“达特茅斯学院案(Trustees of Dartmouth College v.Woodward)”判决于1819年确立了这一原则。首席大法官马歇尔在法律意见中明确强调：“任何第三方对于特许状明示特权的更改和削弱都是违反合同相对性原则的……无论私学院的规模……任何削弱私法团通过特许状获得的既定权力或特权的行为，都是对合同义务的侵犯。”[2]这样，在美国普通法框架下，章程成为高等教育机构享有法人身份的宣言书，规定了大学的特权、权利与豁免，是大学与政府之间的“合同”。因此，在没有得到任何一方同意的前提下，章程记载的权利与特权不得更改，从而保证了学校受到最高法律的严格保护。罗德岛居民与布朗大学免税特权的长期冲突，真实地反映了这种情形： “殖民地授予布朗大学(1764年成立的罗德岛学院)的特许状规定给教师以免税权……却遭到了罗德岛居民的反对。独立战争以前居民就想方设法削减或终止它。但直到内战期间他们的努力才见成效。1863年州议会经与学院协商及双方的妥协，通过一项法案，同意免税最高限额不超过10000美元的固定资产。很明显，依照达特茅斯学院案例，该法案如果没有学院的同意将是违反宪法的。直到二战以后，布朗大学自愿向立法机关终止对它的教师的免税权，至此这种特权的痕迹才完全消失。”[3] 由此可见，章程是高校维护自身权益的有效手段，是设立学校的依据，具有创设法人的功能，约束政府与大学，限制政府权力的行使；而规章则是大学组织与治理的工具，是学校管理层(董事会)制定的内部规则的统称，约束教员、职员、学生等不同人员。两者在约束对象与功能上存在差异。 美国公立大学采取立法方式设立，这些立法自然承担了章程的角色。例如加州大学直接依据《加利福尼亚州宪法》第九章第九部分设立并取得独立法人身份，这部分宪法条文详细规定了学校享有的权利。与此类似，《密歇根州宪法》也在设立密歇根州立大学和其他几所州立高等教育机构的同时，对其组成模式与基本权利进行了规定。美国州立大学大多遵循了相同的传统，服务于公共领域，依法受到政府财政支持，更为重要的是都通过立法的方式充分保障学校权利。比较而言，在我国现行高等教育法律框架下，我国公办高校虽依法具有事业单位法人身份，承担部分公共管理的行政职能，但由于目前事业单位法人法和大学法等相关立法尚未出台，高校自身的法律属性不明确，使得大学与政府之间的权利义务关系不清晰，“大学章程”的法律性质因而处在模糊状态。已经公布的公办大学章程，很多条款是对学校现行“工作细则”、“规则”、“准则”、“规定”、“办法”等具体文件的抽象与重复，仅对内部机构与人员有约束作用，当属“规章”的范畴。 二、章程结构与内容 法理上，我国对“章程”的法律属性采用了设立说，《高等教育法》第二十七条规定，“申请设立高等学校的，应当向审批机关提交下列材料：……(三)章程”。同时，在第二十八条规定了章程的必要规定事项“(一)学校名称、校址：(二)办学宗旨；(三)办学规模；(四)学科门类的设置：(五)教育形式；(六)内部管理体制；(七)经费来源、财产和财务制度；(八)举办者与学校之间的权利、义务：(九)章程修改程序；(十)其他必须由章程规定的事项”。除却兜底条款，上述内容都与学校法人的设立密切相关。从文义解释，我国法律对章程内容的要求即是对大学法人设立要件的基本要求，但由于章程与规章的混淆，导致了公办大学章程暂时无法体现高校独立的法人身份。目前，我国章程制定的实践活动还无法彰显章程应有的法律价值。 美国州立大学一般采用信托方式设立，具有普通法的法人身份，属公共信托(public trust)。在这样的法律惯例下，其章程结构与内容相对稳定。首先规定的是法人的设立与机构的组成，这是大学章程的核心内容。虽然各类公立高等教育法人机构名称各异，但都拥有一定数量的州政府官员作为董事会依职权的当然成员(ex-officio)，其他成员也由政府指定，这样才能保证公共利益的合理实现。加州大学董事会就包含7名“依职权”的当然成员：州长、副州长、议会发言人、督学、校友会主席与副主席以及执行校长；另外18名成员则由州长指定，并经州参议院选举通过。明确规定公权力介入学校管理，成为美国公立大学章程的重要特征，这是由公立大学公法人的性质所决定的。
