一、介绍 现在可以说韩国已经在实质上废除了死刑，① 因为死刑虽然还保留在法条里，但是自1997年12月来就没有执行过死刑。② 笔者多年著文坚持所谓亚洲价值观对死刑支持者的论点完全没有关系，③ 而且另一方面韩国不断变化的死刑政策可以在通过对执刑的案例和数据统计的分析里找到充分的支持。④ 然而，最近在2010年死刑执行有复苏的迹象；⑤ 二月25日宪法法院以四票对五票⑥ 通过保留死刑（作为比较，14年前，1996年11月，那时的决定时七票对两票）。法院没有实现废除死刑，那么立法院做了什么呢？在第十五次（199－年五月至2000年五月）和十六次国民议会（2000五月至2004年五月）的两次尝试以后，在第十七次国民议会期间（2004年五月至2008年五月）又有一件废除死刑的特殊提案被提出，并受到超过半数的、175名议员同意和签字。然而这个提案因为没有及时被立法司法委员会（立司委）评阅而过期。当前的第十八次国民议会（2008年五月至2012年五月）提出了两个特殊议案，现在它们都在立司委待议。目前对死刑执行的暂停今后能否继续取决于政府政策，因为目前的暂停（从1997年12月开始）其实违反了《刑事诉讼法》。⑦ 所以说，至今死刑的既成事实性废除问题仍然没有解决。韩国应该放弃目前这种“模棱两可”的执刑暂停，问自己为什么会出现这种模棱两可的局面，以及谁可以完全废除死刑。这些问题应该在立法、行政、司法三权分立的国家结构框架下分析。⑧ 二、死刑与司法 （一）死刑实体法 1.死刑是法典规定的惩罚 韩国法律大部分是成文法。法律分析的第一步几乎总是法律或法典的一个条款。现行韩国法规定死刑可以适用很广的犯罪种类：韩国《刑法典》里有15条规定了20种死刑适用犯罪，⑨ 韩国《军事刑法典》里有42条规定了75种死刑适用犯罪，⑩ 韩国《国家安全法》里有四条规定了九种死刑适用犯罪，(11) 另外还有18项专门法里规定了56种死刑适用犯罪。加起来，目前仍然有21部法律规定了160种死刑适用犯罪。(12) 然而在实践中死刑只对五至六种犯罪适用。在2010年三月为止等待执行的58名死刑犯中，23人犯谋杀，25人犯抢劫，两人弑亲，三人纵火致死，三人奸杀幼童，两人强奸杀人。(13) 2.如何定义死罪 出于它的严厉程度，死刑理论上说只应该适用最严重的罪行和最有罪的罪犯。上述法条统计（21部法律规定160种死罪）表明韩国没有正式废除死刑。然而在韩国宪法法院可以以违宪为由废止某项法律。(14) 这种情形在死罪法条上发生过三次。在1996年，宪法法院判定《国家安全法》第13条因为过于模糊而违宪。(15) 宪法法院强调定义死罪应该清楚而明确。(16) 2003年，宪法法院取消了《针对某些犯罪的加重惩罚法》第11条第1款。(17)(18) 法院判定该条款过度滥用国家惩罚权，因为它不允许法院给被告提供缓刑，还不合理地约束法官选择合适惩罚方式的自由裁量权。2007年，《军事刑法典》第53条第1款因为使用死刑作为唯一惩罚方式而被宪法法院判定违宪；法院强调惩罚应该与犯罪的性质和犯罪人的罪责相应。(19) 3.对适用死刑的司法自由裁量权以及可上诉的理由 如上诉，死刑罪名很多但实践中死刑仅限于最严重的罪行，通常意味着无情夺取好几条人命。虽然惩罚法定，仍然有很多方面受司法自由裁量权控制。在韩国，在对某些严重犯罪适用死刑的问题上没有固定指针或原则（比如主观方面或者重罪谋杀法则）；一切最终是由法官决定是否处以死刑。换句话说，法院处于立法和掌管惩罚的中间。如是，量刑的问题凸现刑法理论问题：即，有针对性的惩罚（特殊预防）相对对法律的肯定（一般预防）。统计显示1980年以来随着民主在韩国的稳定死刑判决稳步降低；然而在1990至2000年间的对有组织犯罪“严打”的阶段该数字又有抬头的趋势。(20) 虽然没有法条直接规定死刑量刑标准，《刑法典》51条规定法官量刑的一般标准。51条列举到： 1）有关犯罪人的因素：年龄，行为的性质和模式，智力，情形或环境 2）与被害人的关系 3）有关犯罪的因素：动机，方法，和结果 4）犯罪后情形 实践中，后面几个因素比如是否有悔意、是否努力赔偿犯罪造成的伤害等应该在量刑时作为情节考虑。别的因素即使是有关被告的性格也通常作为犯罪本身考虑。所有这些因素都可以作为上诉的理由。(21) 韩国《刑法典》有几条直接关系到量刑加重情节和减轻情节。第52条规定：（1）被告向有关调查部门认罪的，惩罚可以减轻或者免除；（2）当涉及的犯罪是必须要受害人同意才可以公诉的，被告向被害人认罪，惩罚也可以类似地减轻或者免除。第53条说，当存在与犯罪过程有关的减轻情节的时候，惩罚可以减轻。减轻死刑的，死刑必须被减成无期徒刑或者不少于十年有期徒刑（55条）。有多个法定减轻情节的，可以多次减轻。 这些条款是适用于所有刑事案件的。在一个1985年的判决里，最高法院对死刑提出了“一系列条件”：“若要判处死刑，必须具备相关条件，犯罪行为的严重程度要足够高，而且必须要在考虑过判断罪行严重程度的所有因素之后，包括动机、特点、犯罪性质、犯罪行为和方法的持续水平和残忍程度、后果严重程度、受害人人数以及精神创伤程度、被告人年龄、犯罪纪录和犯罪后表现、犯罪前后情形以及被告人教育水平。”(22) 2003年，最高法院又给死刑案件增加了“一个更深层调查的要求”：“判断被告人的主观因素，法院应该不仅检查卷宗里列出的量刑情节，而要作更深层的调查，比如征求和听取精神病和心理学专家证词。”(23) 根据数据和分析，最高法院倾向于将这个任务交给上诉法院，自己只是担任一个管理者的角色比如说制定规则，这可以从上诉改判率看出来：上诉法院死刑判决的改判率有所增加（平均一年64.7％）而自1987年民主革命之后最高法院决定的改判率很低（平均一年3.6％）。(24)
