电波法和广播电视法是日本广播电视法制的基础,自1950年制定以来,已历经半个世纪。现在,广播电视正处于数字化、通信与广播电视融合、国际化等环境变化之中,基于此,有人主张对日本的广播电视法制进行根本性改革,也有人从激活经济——含广播电视在内的信息通信产业不断创造出新产业——的角度强烈要求规制缓和。一直以来,广播电视作为广告媒体为经济发挥着作用,今后广播电视业者将直接向听众观众销售节目,扩大收费广播电视市场。广播电视不但为经济作贡献,作为公共媒体,还为舆论的形成、文化的创造作贡献。所以,改革广播电视法制时,不仅要有经济的视角,还要有表达自由的视角。 一、广播电视自由的法律保障 日本的广播电视法第1条规定:“通过保障广播电视的不偏不党、真实与自律,来确保广播电视中的表达自由。”以1993年所谓的“椿发言问题”、1996年的“TBS录像问题”为契机,广播电视法第3条之2所规定的节目编辑准则一度为人们所关注,但还是没能在司法审判中从广播电视自由的角度争论广播电视法制的合宪性。广播电视法制中广播电视自由的确保还只是立法与行政解释问题。而在美国和德国,有关广播电视法制的争论都是宪法问题,由法院作出宪法性判断。尤其是在德国,联邦宪法法院自1961年以来,通过一系列的广播电视判决,从广播电视自由的角度明确了广播电视法制的基本方针,为确立合宪性广播电视法制进行了不断的努力。可以说日本广播电视法制的宪法论过少,而德国广播电视法制的宪法论过多①。 自1981年第3次广播电视判决以来,德国联邦宪法法院逐渐将广播电视自由理解成“旨在形成意见的自由”。认为广播电视自由有两个要素,其一是保障广播电视业者有从国家那里获得自由的主观性权利,其二是客观法要素,即通过广播电视来提供多种意见。认为仅因前者的国家保障,无法确保广播电视中的意见多样性,故有必要对后者进行积极的规范。德国的判例、学说认为广播电视业者的节目自由包含在作为防御权的广播电视自由之中。但是,关于广播电视自由是否包含广播电视的参与自由,学术意见不一致,判例也没有作出明确的判断。与上述德国思维不同,有人主张通过保障广播电视业的自由,来确保意见的多样性。在有线电视急速普及的美国,联邦通信委员会(TCC)于1987年废除了在1969年红狮(Red Lion)判决中被判合宪的公正报道原则②。 日本国宪法虽然没有保障广播电视自由的明文规定,但理论上认为宪法第21条也保障广播电视中的表达③。只是广播电视处于执照制度、节目编辑准则、节目相互调和义务、大众媒体集中排除原则、日本广播协会(NHK)设立等各种规制和行政监督之下④。在日本,广播电视自由不但包括广播电视业者对节目的自由,还包括广播电视台设立的自由,人们在是否认可对节目编辑准则中的政治公平性进行规制方面存在分歧。有影响的见解认为即使在当下,“波段的稀少性”、“广播电视的社会影响力”、“节目的划一性”等传统性规制根据使公共规制正当化,要从保护信息的多样性,顺应公民知情权的角度出发,认可节目编辑准则的合理性⑤。另一方面,主张节目编辑准则违宪的见解,就波段稀少性这一根据,指出“其说服力随着多媒体的发展而几近崩溃”,并认为即使可以说向国民传达多种看法是正当的、重要的政府利益,也不能说向各个广播电视节目要求公正性是正当的⑥。 今后,数字化让广播电视的频道增加,从以综合节目为中心转向以专门节目为中心,这样一来,广播电视之法律规制的传统性根据就失去了说服力。那么,广播电视的法律规制是应该缓和、废止呢?还是今后会出现其他的规制根据?人们在寻求该问题的答案。 二、广播电视法制的课题 (一)通信与广播电视的融合 广播电视是一对多的单方信息传送。日本的广播电视法制采用了硬件与软件统一的原则。广播电视业者在维持、运营着广播电台(硬件)的同时,还是信息内容(软件)的编辑主体。传统的电信服务是一对一的信息传送。电信业者通过电信设备(硬件)提供电信服务,但不参与信息内容(软件)。在电信中,硬件与软件是分离的,信息的传送者与接受者并不共知信息内容。故在宪法层面,广播电视是表达自由的问题,电信是通信秘密的问题。日本的广播电视、通信法制将广播电视定义为“以公众直接接受信息为目的的无线通信”(电波法5条4款、广播电视法2条1款),将电信定义为“通过有线、无线及其他电磁方式传送、接受符号、音响或影像者”,对两者进行了区分。 但是,随着近年来所谓的通信与广播电视的融合,广播电视与毗邻的电信服务的界线越来越不分明,出现了用通信与广播电视这个二分法无法应对的状况。通信与广播电视的融合有两个方面,一是通信与广播电视公用信息传送路径,一是出现了通信与广播电视的边界服务。该边界服务虽在有线电视、CS(Communications Satellite民间通信卫星——译者)广播电视中存在,但随着CS广播电视数字化后频道数飞跃性增加,有必要重新检讨⑦。在通信领域也出现了应该如何规范电脑通信的公告板、因特网主页、被称为“因特网广播电视”的近广播电视服务等⑧。 (二)硬件与软件的分离、广播电视行政者的应有状态 如前所述,日本广播电视法制采用硬件与软件统一原则。但近年来,作为经济结构改革(朝着日本经济活跃与社会成熟)下的规制缓和政策⑨,正在讨论硬件与软件的分离,即在地波广播电视中扩大受托广播电视制度(已被例外性地导人在CS广播电视中)。 一直以来,邮政省依据硬件与软件统一原则,对广播电视事业采用无线广播电视台执照(与事业执照不同)这一间接监督方式⑩。但若不采用硬件与软件统一原则,邮政省则能对节目提供者的委托广播电视业者实施直接的行政监督(11)。此时若在委托广播电视业者中适用节目编辑准则,那邮政省或许更能用行政指导这一方式介入广播电视事业(12)。