我国宪法实施中的商谈机制：去蔽与建构

      导论：宪法实施研究中的“机关崇拜”

      更多的时候，我国关于宪法实施的研究，都是假定既定的宪法秩序大体合理，然后关注它的规范含义与规范效力实现的具体途径与机制。无论是哪个进路，研究的核心长期居于比较重要位置的都是实施机关的问题。① 我们可以梳理出近几年颇值得关注的三种竞争性的观点：

      一是主张由法院体系来行使解释宪法或宪法审查的权力。在其内部又有三种路径：一种是早期基于比较法知识基础（尤其是美国模式）的理论直觉，不依据宪法文本，要求直接建构宪法诉讼与司法式的违宪审查制度；② 一种是努力发掘宪法文本中法院适用宪法的依据，主张法院间接适用宪法；③ 一种是当前比较温和的主张透过普通案件审理过程中以合宪性解释方法的运用来影响对普通法律的解释。④

      二是主张在全国人大内部建立更具实效的审查机构或改善全国人大的审议品质。这种主张内部其实论证理路有两种类型：一种是立足于文本依据，强调从权力与宪法权威的角度应该由全国人大行使宪法审查的权力；一种是立足于代议机关本身可能具备的审议民主（deliberative democracy）品质，更具备代表政治主权者的能力，可以更好行使法规审查权。⑤

      三是近一两年颇值得关注的，立足于宪法的实际代表者这一理念，提出中国共产党作为执政党，其政策、纲领、文件、行动甚至叙事惯例等“不成文宪法”或“隐藏的宪法”，对于宪法实施，尤其是宪法监督的重要作用。⑥

      其实，我们可以把以上三个基本路径归结为一个问题：宪法解释权究竟应该由谁以何种方式行使？我把这个问题称为“解释论模式”。因为，不管是直接针对个案进行宪法诉讼或针对具体法规进行合宪性审查还是一般性的解释宪法规范的含义，都涉及对宪法规范的解释方式；不管是由全国人大常委会来审查法规还是由其他机关来分享这种审查，也都涉及谁有权解释宪法。因此，这个问题可以在逻辑上拆解为：（1）这种权力应该是一种文本定向的解释（text-oriented）方式还是个案（问题）定向的解释（problem—oriented）？⑦ 也可以说，文本定向的解释偏向于对宪法规范的主动适用，而问题定向的解释更偏向于个案或争议中的对遵守宪法规范的监督。（2）这种权力应该是由（宪）法定的机关行使？还是可以由其他机关分享？甚至可以由超（宪）法机关（extral-legal）分享？以上两个问题进行不同的组合可以得到如下不同的理论主张：

      

      从知识社会学的一般原理而言，任何实践性的知识都离不开实践本身的建构。解释论模式的各种争论，在它们背后是希望熨平文本与实践之间的裂痕的理论冲动。82《宪法》第67条规定了由全国人大常委会行使解释宪法、监督宪法实施的职权。2000年通过的《立法法》第88条也赋予了全国人大改变或撤销全国人大常委会制定的不适当的法律，全国人大常委会撤销行政法规、地方性法规与自治条例、单行条例的权力，且第90、91条还赋予了特定国家机关和其他社会组织、公民个人要求或建议全国人大常委会对法规进行审查的权力。因此，从宪法文本与立法法文本来看，全国人大及其常委会应该肩负起解释与监督宪法实施的使命。然而，这么多年来，全国人大及其常委会几乎没有有效行使过宪法解释的权力，也几乎没有一个明确、理性的解释程序和具体、透明的解释技术来启动对法规的审查。⑧ 也就是说，理论（1）和（2）预设的情况几乎被虚置，而理论（4）所主张的司法程序中的解释，又由于最高人民法院暧昧的“不得在个案中援用宪法条款”的传统司法政策与2009年发布《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》间接悬置宪法规范作为个案适用依据的策略难以实现。⑨ 因此，在穷尽了这些理论方案的可能之后，部分学者只能寄希望于理论方案（3）和（5），尤其是由中国共产党——作为国家根本领导力量直接出场来适用和监督宪法。然而，难道就只有这种寻找主权的特别代表者出场的道路了吗？这需要我们追问的是：原来的知识生产是否真的穷尽了所有的理论逻辑。

      显然，不论上述哪一种理论主张，解释论模式都有一个根本的共同特点：由建制化的、制度化的有权机关来阐明宪法规范的内涵，因此可以说都是有权机关凭借分享制宪者“遗留”给他们的实施权而独断地表明宪法规范的“真切”含义，我们从这种模式里可以听到古典法律实证主义者霍布斯的声音：“是权力，而不是真理，造就了法律。”⑩ 这种模式背后是一种“国家崇拜”或“机关崇拜”的理论热情与冲动。解释模式就其本质来看，我以为当然具有基本的合理性：它是现代国家理论的必然产物。作为实现了高度技术化与合法权力垄断者的国家，它必然有一个垄断宪法实施正当性的倾向，这也是对宪法实施有效性的一种根本的担保。除非我们接受无政府主义——那也就是首先消解了宪法的实在法秩序——否则，我们就必须以解释论模式为我们思考的起点。只是，我以为这种模式不是思考的终点，解释论固然在宪法实施的决断力上有重要的制度保障，但它需要一种商谈论的改造，需要汲取商谈论的合理内涵。所谓商谈模式，我在此对称解释模式，也就是指：宪法规范的含义是可争议的；这种可争议的结论是去独断的；争议与解释的过程应该从主体性走向主体问性的。解释权可以被建制化的机关所垄断，但解释不应该被垄断，它应该在本质上是向人民敞开的，是对话的，是沟通的，也是互相影响的。