中图分类号：DF93/97 文献标识码：A DOI:10.3969/j.issn.1001－2397.2011.03.16 一、引言 立宪机关通过制定宪法赋予宪法文本以意义，宪法适用机关通过解释宪法将宪法文本的意义适用于具体的案件之中。在这一看似简单的宪法实现的过程中，表面上适用于具体案件中的宪法文本的意义是宪法适用机关将立宪机关所赋予宪法文本的意义进行解释而传递下来的。实际上随着制宪时间渐行渐远，适用到具体案件中的宪法文本的意义与当初制宪机关所赋予宪法文本的意义的差别也越来越大，也即宪法适用机关的宪法解释具有创造性。究其原因，大致有四：首先，宪法适用机关具有自主意志，主观上并不能完全复制立宪机关的意图；其次，宪法文本具有极强的概括性、抽象性和开放性，因此在将其适用到具体的宪法案件的过程中，作为宪法文本与宪法案件之间的桥梁的宪法适用机关的宪法解释具有创造性的空间；再次，立宪机关对未来的预见能力是有限的，对于未来的很多问题宪法文本并不能事先作出规定，因此，当宪法漏洞出现的时候，基于裁判义务宪法适用机关必须要通过宪法解释创造出具体的规则来解决宪法纠纷；最后，法律文本一经制定，即具有滞后性，宪法文本也不例外，随着社会环境的不断变化，宪法文本的意义也会随之改变。宪法解释具有创造性已经得到了一些国内学者的认同。比如，韩大元、张翔认为宪法只有具有强韧的生命力，保持为一种“活法”（living law），方能体现其现实性价值，而具有主观创造性的宪法解释正是这种现实性价值的基本手段之一[1]。范进学教授认为，宪法解释的创造性不仅仅是对宪法文字的理解活动，而且还具有造法的作用，在性质上属于立宪活动。宪法解释的创造性与主观性之间存在显著的差异，创造性离不开主观性，但主观性却不等于创造性，主观性是解释的常态，创造性则是反态，它既是对法治的反动又是法治的有益补充[2]。 具有创造性的宪法解释本可以通过宪法修正案的途径进行中和，然而由于美国通过宪法修正案的难度极大①，因此美国宪法解释的创造性特征也就最明显。虽然美国国会和总统在行使自身职权的过程中都会解释宪法，都拥有宪法解释权，然而最终宪法解释权是属于美国联邦最高法院（以下简称“最高法院”）的②，所以本文对美国宪法解释的研究以最高法院的宪法解释为中心。本文第二部分从司法审查权、三重审查标准、选择性吸收理论、推翻先例和创设新的公民权利等五个方面来论述最高法院的宪法解释的创造性的具体表现；第三部分通过考察相关宪法案例，来研究实现宪法解释的创造性的宪法解释方法；第四部分从正反两方面对最高法院宪法解释的创造性进行评价。 二、最高法院的宪法解释具有创造性的具体表现 美国《联邦宪法》全文仅仅7 269字，然而任何一个最高法院的宪法判例的法院意见都不止于此。由此可见，美国《联邦宪法》并不是一个静态的法律文本，而是一个动态的过程，在这一过程中，最高法院通过对宪法文本不断的解释与再解释，从而赋予宪法文本新的意义。因此也难怪托马斯·格雷（Thomas G.Grey）发出美国拥有一部不成文宪法的感叹了，他认为美国不成文宪法中的大部分都是最高法院“创造”出来的。③ 具有创造性的宪法解释是一个过程，通过最高法院在宪法案件中的法院意见这一载体和遵守先例的宪法原则，其最终会体现为一种规则，一种所有的宪法主体都应当遵守的规则。因此司法造法可以被视为是具有创造性的宪法解释的自然延伸，而造法的过程就是一个建立规则的过程。④ 本文选取了最具代表性的五个问题来论述最高法院的具有创造性的宪法解释。 （一）司法审查权 司法审查权是指最高法院通过解释宪法，从而审查联邦和州的法律，以及立法机构和行政机构的行为是否符合联邦宪法的权力，也可以称为违宪审查权。司法审查权对于最高法院的重要性是不言而喻的，没有它，最高法院将会成为三权中真正的“最不危险的部门”，从而使得最高法院在和国会、总统的制衡中处于彻底的下风，美国宪法所宣称的三权分立与制衡的理论也将破灭。虽然司法审查权对于最高法院的意义极其重大，然而纵观美国联邦宪法文本，其对司法审查权却是只字未提。事实是最高法院在马伯里一案[3]中通过宪法解释创造出了司法审查权，换言之，司法审查权的存在就是宪法解释具有创造性的一个具体表现。 在该案中，马歇尔首席大法官和他的最高法院考虑了三个问题：原告对他所要求的委任是否具有权利？如果他有权利，并且这项权利受到侵犯，其国家的法律是否能为他提供补救？如果法律确实能提供补救，它是否应该是本院所下达的强制令[4]？前两个问题的答案都是肯定的，第三个问题的答案是否定的。因为强制令本身是初审法院所颁发的一种救济手段，而1789年的《司法法》却授权最高法院对与本案类型相同的案件拥有初审管辖权，然而，美国《联邦宪法》第3条规定的最高法院的初审管辖权并不包含本案这种类型，显然《司法法》与宪法的规定不一致。马歇尔本可以到此为止，以最高法院不具有管辖权为由不予受理本案。然而，考虑到当时的政治背景，联邦党在与共和党的较量中已处于下风，不仅失去了总统的宝座，也丧失了对国会的控制权，因此联邦党将希望寄托在了联邦司法部门中。于是马歇尔继续写到，如果一项法律违背了宪法，那么法院必须在冲突的规则中确定何者支配案件之判决，因为宪法高于任何普通的立法法案，所以宪法而非普通法律必须支配两者都适用的案件。于是，马歇尔引用《宪法》第6条，认为宪法及其根据宪法制定的法律是最高的法律，所以和宪法相抵触的法律是无效的，由此他创造出了司法审查权。马歇尔的推理是严密的，他在本案中的法院意见也是伟大的，然而不容否认的一点是宪法对司法审查权只字未提，这纯粹是马歇尔和他的最高法院通过宪法解释创造出来的。通过对本案的分析，我们还可以发现，宪法解释不仅仅是一个法律问题，它还会受到政治的影响。
