中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-0078(2011)02-113-12 纵观我国的行政法规范，以前较多采取了法规、规章的形式，相对而言，台湾地区相应领域中的行政法规范形式则多为法律。①两岸间这样的区别其实关涉到了公法理论中一个根本性的问题，即对法律保留原则的理解。随着2000年《中华人民共和国立法法》的颁布，产生于西方的法律保留制度已被明确地引入了中国的法律体系中。② 法律保留(Vorbehalt des Gesetzes)理论的提出，直接触及到了三权中立法和执法分支间的权力分配及功能定位的问题，但随着人们对基本权利在宪政国家框架下认识的逐步明晰，从本质上来说，法律保留所要面对的问题变成了围绕基本权利保护而展开的权力正当性的探索。这种认识上的变化在德国公法中主要是通过由联邦宪法法院所发展出来的“重要性理论”(Wesentlichkeitstheorie)③不断被揭示出来的。 一、“重要性理论”的基础和形成 (一)法律保留原则的形成 作为法律思想和法律现象(Rechtsfigur)而存在的法律保留是伴随着市民社会的产生而形成与发展的，在德国主要经历了如下几个主要的发展阶段： 1.19世纪的自由法治国(Liberaler Rechtsstaat)。法律保留是19世纪初自由的宪法运动的重要前提(Postulat)。当时邦君(Landesherr)手中对国家权力的垄断已经逐渐被解除，同时等级代表(Staende)对出于彼时的视角被视为基本国家决定的活动已开始积极参与，这两个因素与法律保留理论的产生有着直接的联系。对臣民个人的自由和财产的侵犯就属于上文提及的那些决定之一。臣民的自由和财产(Die persoenliche Freiheit und das Eigentum der Untertanen)通过议会的参与加以保护，作为防御权(Abwehrrecht)防止行政分支的任意侵犯。初时“法律保留”其核心仅仅是阻止性的权利(Verhinderungsrecht)，而不是真正的议会的形成权(Gestaltungsrecht)。④ 2.20世纪的社会法治国(Sozialer Rechtsstaat)。传统的法律保留公式“对自由和财产侵犯的保留”(Freiheit und Eigentum Formel)在德国历经了很多个宪法时期。直到1919年8月11日德国通过魏玛宪法，⑤才实现了真正的人民主权。原来君主、贵族和等级代表所占有的位置被作为唯一、联合整体的人民所取代。⑥从威廉帝国的君主立宪制向魏玛民主共和国的转变，在新的国家形式里出现了“议会至上”(Suprematie des Parlaments)。因为依据议会民主的理念，所有的国家权力来自于人民，政府由议会选出、监督并且罢免。虽然从中推导出了所谓的“绝对的法律保留”(Totalvorbehalt des Gesetzes)⑦的理论，但其受到了一致的质疑，因为它从根本上忽视了议会民主中执法分支所拥有的间接的民主合法性。⑧ 同时伴随着如社会形成、经济调控和环境保护等新问题的产生，国家的任务也超出了仅是与侵犯相关的立法控制的那些领域。旧的侵犯公式下的法律保留并没有适应国家活动的扩张而发生变化，问题特别集中在了给付行政、特别权力关系和国家机构内部等领域中。这些空白留给了即将诞生的基本法。 3.1949年基本法生效以后。对宪法结构的依赖性表明了“自由和财产公式”(Freiheit und Eigentum Formel)是可变的、且是一直需要新的定位的概念和范畴。在一个革命性的宪法结果的转变下新的定位自然导致法律保留内涵的根本性的改变。⑨ 基本法上一个意义重大的转变在于规定了基本权利对立法和执法的直接的约束力。⑩这必须与基本法中通过所谓的“基本权利的法律保留”(Grundrechtliche Gesetzesvorbehalte)来限制基本权利的不同的可能性联系起来看待，因为“基本权利的法律保留”在效果上很大程度上近似于法律保留的保护范围。(11)现今的基本权利包括了传统的财产和自由的领域，并且只能通过或者基于法律而被限制，于是我们必须面对下面的疑问：实际上“基本权利的限制保留”扩充了一般法律保留的内涵与外延，那么“基本权利法律保留”是否已完全取代了“传统的一般法律保留”(Allgemeiner Vorbehalt des Gesetzes)；(12)“基本权利的限制保留”对“一般的法律保留”产生了什么样的影响？出于以下两个重要原因，我们对第一个问题可以给出一个否定的答案：首先“基本权利的限制保留”的作用与“一般法律保留”的作用存在本质区别。“一般的法律保留”是为了强化立法者的权力，而相反，“基本权利的限制保留”则是为了使基本权利不处于立法者的全面侵犯而限制立法者的行为自由。(13)另一方面，现实中不是所有需要立法者参与的立法行为都是基于“基本权利的法律保留”而获得其合法性的。举例来说，德国基本法中特有的“基本权利的内在限制”(Immanente Schranken der Grundrechte)，(14)即基本法中某些基本权利；(15)没有明确附加法律保留的文字规定，但仍然存在基于基本权利间冲突之利益衡量而对其限制的可能性，但应以何种规范形式来进行限制，“基本权利的法律保留”却无法对此给出答案。尽管特殊的“基本权利的法律保留”先于“一般的法律保留”，但在缺乏明确的法律保留的规定时，一般保留仍然作为补充性的原则存在。因此很明显，以“重要性理论”为代表的新拓展的“一般法律保留理论”很好地解答了前述疑虑。(16)
