一、应该跳出“不成文宪法”与“成文宪法”套路 去年，笔者曾主要出于对《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》①一文的担忧而撰写《关于中国宪法渊源的再认识》一文。②今年《法学》第3期刊发了周永坤教授的《不成文宪法研究的几个问题》(以下简称“周文”)，笔者读后感受到周永坤教授亦有类似的担忧。如“周文”结尾内容中指出：“在一个不存在宪政实践的社会里寻找不成文宪法本身就是一件充满风险的事——因为它缺少经验支撑；如果进一步忽略宪法精神去寻找不成文宪法，则‘不成文宪法’的提法及其研究就非常危险，它可能为违宪行为张目。”③但通过对“周文”的阅读，笔者发现了一个在逻辑上让人困惑的问题。文中指出“不成文宪法是个关于‘宪法文化类型’的概念，不是关于‘宪法渊源’的概念。……而从学术史上来看，‘不成文宪法’一词在产生时就与‘成文宪法’相对称的，且是在‘宪法文化类型’的意义上使用的，是一种基于‘成文宪法’与‘不成文宪法’的宪法文化传统两分法。”但是，文中的最后部分讨论中国有没有不成文宪法的时候，又认为“中国有没有不成文宪法是一个可以研究的问题，研究可以集中在两个领域：习惯性权力规范和公民的习惯性权利规范。”④ 对于上述内容的逻辑结构可作如此表述：大前提是“不成文宪法”与“成文宪法”分属并行的两种宪法文化类型，小前提是权力或权利惯例属于“不成文宪法”；那么得出的结论应是“权力或权利惯例”与“成文宪法”同样属于并行的两种宪法文化类型。撇开有无“不成文宪法”这个问题，宪法惯例⑤是构成宪法渊源的主要内容，这是宪法学界的共识。各类教材、专著或论文，虽然涉及宪法渊源种类的观点很不一致，但对于宪法惯例属于宪法渊源无一例外都持认同观点。那也就意味着，宪法惯例与成文宪法不是并列关系，而是宪法惯例从属于成文宪法，而从“周文”中推论出的结论明显与此共识不一致。显然，这意味着“周文”存在这一逻辑上无法自洽的问题，问题出在哪里了呢？ 问题的原因还是在“不成文宪法”与“成文宪法”这个套没解好。因为，既然认为“不成文宪法”与“成文宪法”相对应，那么它们属于同一层面上的概念，并且属于两种不同的宪法类型。对于一个国家而言，要么是不成文宪法类型的国家，要么是成文宪法类型的国家，这是大前提。然后是作为有宪法的国家，是哪些因素构成其宪法的内容，即宪法渊源问题。最后，不成文宪法国家与成文宪法国家依各自不同宪法体系与准则以及不同国情，分析各自的宪法成分，亦即宪法渊源问题。若在我国这样一个成文宪法语境中，坚持使用“不成文宪法”概念，那么引起混乱就是必然而不是偶然的了，连周永坤教授也难以幸免。因为，最终无可避免的是要回答我国“成文宪法”中有哪些“不成文宪法”。这个问题逻辑本身就很怪，并且肯定出问题了。“不成文宪法”与“成文宪法”是依某一特定标准而区分，属于同一层面的两种宪法类型。同一个国家不可能并存这样两种类型的宪法。只有依不同标准，在不同层面上分类使用时，才可能以并存的方式去描述，如我们可以说中国是成文宪法国家，同时也是刚性宪法的国家。成文宪法与刚性宪法也是两种宪法类型，但这二者不依同一种标准，不属于同一层面。因此，为克服上述问题中所产生的混乱与困惑，笔者认为中国宪法语境中不宜使用“不成文宪法”概念，应跳出“不成文宪法”与“成文宪法”的研究套路。⑥ 二、“不成文宪法”概念的缘起语境是英国式宪法 一般认为，成文宪法肇始于美国1787年《宪法》，成文宪法与不成文宪法的区分与研究也必定于此后才产生。当美国成文宪法来势汹汹，英国被质疑没有“宪法”的压力时，一批英国宪法学家纷纷著书立说，为英国宪法正名，戴雪被认为是不成文宪法概念的重要倡导者。在戴雪眼中，英国宪法有两大类：其一是宪法，包含法院所承认及施行的规则，这也是英国宪法的法律本体；其二是宪法惯例(雷宾南先生译为宪典)，包括风俗、习例、格言或教义，这是英国宪法的道德，而不属于法律领域。⑦并认为作出这样的分类是研究英国宪法最为重要的一点，通过这样的研究，英国宪法在表面上就不会是呈现一团糟的状态了。⑧如果依这种分类，戴雪眼中的“成文宪法”是指英国议会制定的体现宪法的法律，而“不成文宪法”指的是宪法惯例。 1884年，布赖斯以柔性宪法与刚性宪法为题有过两次演讲。在演讲基础上进行扩充与修改之后成为其《历史与法学研究》的第3章内容。⑨该章内容的第二节标题为“宪法的传统分类”。布赖斯指出，我们自己时代中传承下来的传统宪法分类的基础是成文法与不成文法，然而，他认为这样的区分不是好的区分，两者之间的界限很不清晰。因为，事实上，无论是过去还是现在，通过考察就会发现存在两种最主要的类型：一种类型表现为由一系列自然生成的、不成体系的、不同时期制定的特定法律与契约组成，同时还包含一些具有同样权威的惯例；另一种类型表现为，由一个或可能是数个严格区别于普通法律的正式文书组成。并且这样的区分分别对应于英国与美国，或者说普通法与制定法。因此，他认为这两种类型的宪法可以定义为普通法宪法与制定法宪法。⑩这也是我们现在通常认为的不成文宪法与成文宪法的区别标准。(11) 詹宁斯在继承、补充、批判戴雪宪法学理论的基础上，从根本法的角度认识成文宪法与不成文宪法。“成文宪法是通过明确的规则来限制各种统治机构的权力，进而用立宪政体取代专制主义的根本法。”(12)而“宪法性法律是有关成文宪法的法律，因此，它涉及宪法文件中所规定的法律规则以及它们的含义和适用。”(13)由此可见，詹宁斯所论及的宪法性法律是从成文宪法意义上使用的，是从根本法的性质上考察宪法性法律的表现内容。也正因为如此，他认为，“严格而论，大不列颠根本不存在任何宪法性法律，所有的只是议会的专断权力。”(14)詹宁斯认为大不列颠的法律之间没有明显的区别，虽然事实上权力是由女王、议会、行政机构和法院行使的，但是这些权力并非源自于任何根本法。(15)在他看来英国“唯一的根本法便是议会至上”。(16)英国没有根本法式的成文宪法，那么英国有什么样的宪法？詹宁斯给出的答案是，“宪法所意指的是规定政府的主要机构的组成、权力和运作方式的规则以及政府机构与公民之间关系的一般原则的文件。”(17)从这层意义上讲，大不列颠是具有这样一些机构和这样的一些规则的，所谓的“英国宪法”就是用以描述这些规则的用语。而詹宁斯在描述这些英国宪法的内容在其著作的第一章第五节的标题就是“不成文”宪法。(18)由此可见，詹宁斯认定的成文宪法就是像美国那样具有根本法形式的宪法，而不成文宪法就是像英国那样包括一系列与普通法律同等效力的宪法性规则和宪法惯例。这种分法也是目前最主流的区分标准。即以是否具有统一的宪法典为标准，分为成文宪法与不成文宪法，其中美国是成文宪法的典型，而英国是不成文宪法的典型。(19)
