《中华人民共和国公务员法》(以下简称“《公务员法》”)是规范我国公务员各项活动的基本法律，是公法。《公务员法》的绝大多数条款都是强制性规定，公务员以及政府机构无权也不能改变该规定，也不能经由其他方式如合同等规避。实践中较为普遍的问题是，公务员违反公务员法的规定参与营利性经营活动，参与这些营利性活动而订立的合同的性质则是民法上一个比较棘手的疑难案件。此时，合同效力的判断必须考虑到公法规定的目的和功能，而且合同效力的判断所产生的结果应当具有以科学性为基础的社会妥当性。私人自治从来不是“公法规定”的“避风港”，更不应是得到民法承认的“避难所”。对公务员违反《公务员法》规定从事营利性经营活动而订立合同的性质界定，是见仁见智的问题。笔者即试图对其进行分析。 一、学界通说：违反《公务员法》第53条第14项规定订立的合同有效 既有学说判断合同有效性的最主要根据是意思自治或者合意。双方当事人按照自己的真实意思订立了合同，法律基于鼓励缔约的目的通常承认该合同为有效。双方当事人可以请求对方履行合同。相应地，协商的利益是双方当事人基于合同的约定而获得的，因此是其正当拥有的受法律保护的财产。“私人自治”是民法的根本理念，私人主体以及私人权利通常不受公法规制的影响，自然也包括公务员法。因此，合同法专家通常认为公法规定也必须纳入合同法的价值判断范围内，才能获得判断合同效率的正当性。《公务员法》可以经由《合同法》第52条第5项进入合同的效力判断中。①公法在现代社会在更大意义上影响着私法。现有的合同法作品也均认为，公法规定对合同效力是有影响的。这是一种抽象的普遍共识，这些抽象的命题并非总能在个案中产生一致的、确定的结果。既有的“私人自治”的观念依然有强大的传统惯性，学界目前对公法规定进入私法的态度还是非常谨慎的。就公务员违反《公务员法》第53条第14项的禁止性规定与公务员订立投资经营协议效力就是这些问题的焦点之一。通说认为：“这种禁止性规定至少根据学界的意见，它是禁止特定人从事某类交易的，你去做了就要有处罚或者是处分，或者是承担刑事责任，合同行为的效力不应当因此无效。”②笔者就此分析了崔建远教授、申卫星教授、彭诚信教授、孙学致教授的相关研究，四位教授总体上可分为以下两种不同观点： (一)合同有效论。孙学致教授持此种观点。他基本的出发点是，公务员与对方订立的合同是自由意志的反应，而且从法规目的上看，公务员法并没有明确违反该规定而订立营利性合同的效力，相反只是规定了违反此规定，行政机关可以对公务员进行处分，这意味着法律并不欲使该合同无效；另外，如果法律认定此类合同无效，相当于为企业的经办者施加了对股东或合伙人是否为公务员的资格审查义务，会实质上妨碍企业的经营自由，增加经营风险。彭诚信教授认为，此类合同无效将实质上妨碍缔约自由，而且其后果是将公务员基于合同所得的财产收归国有，侵犯个人财产权，不具正当性。 (二)合同是否有效取决于个案。崔建远教授认为，此类合同的效力需要具体判断，不能一概而论。单一化的解决方案可能在具体个案中产生不可接受或不可欲的结果。如果是省委书记投资入股企业，该合同自然是无效的；如果主体为一般的公务员，此类合同则很难认为是无效的。申卫星教授的观点与此相似，但分析角度不太相同。他认为，此类合同效力判断的关键是看公务员是否运用了公务员的身份缔约或者是否滥用了国家权力，如果利用了公务员身份缔约或者滥用了国家权力，合同无效；否则，合同效力不受影响。 因此，我们总体上可以认为，将公务员违反法律中禁止进行投资经营的规定而订立的协议认定为有效是较为普遍的、占据主导地位的观点。而笔者认为，这种合同必须是无效的合同，③但这是少数说。 二、法院主流判决：违反《公务员法》第53条第14项规定不影响合同效力 法律包括《公务员法》并没有要求公务员不得从事所有的营利性活动。一些可能与公务员权力相分离的投资行为是法律或纪律所允许的，如投资股市等。对公务员可得投资的方式而言，基于公法“法不授权即禁止”的逻辑，法律对明确允许之外的投资行为的态度都应当是禁止的。法律禁止公务员投资营利性经营的一个目的是避免公务员滥用公权力进行权钱交易使权力异化，扰乱市场自由竞争秩序或损害市场主体的平等性。人民法院在公务员违反禁止性规定而订立的合同的效力这个问题上持何种态度，也是值得分析的问题。笔者选择北大法宝所收录的案例为分析对象对该问题进行初步阐释。需要特别注意的是，公务员与其他合伙人或出资人订立的合伙协议或出资人协议以及其作为合伙人或股东作出的企业决议或者股东会、董事会决议的概念不同，为了简化问题的分析，笔者主要讨论公务员订立的投资经营协议的效力。法院在两个问题上的立场具有内在相关性，因为法院对公务员法第53条第14项规定性质的认定能够将两者的立场统一起来，因此也附带讨论法院在股东会、董事会决议效力判断上的观点。 (一)法院审理相关案件的基本情况 截止到2011年4月1日，北大法宝共有10份与《公务员法》第53条相关的裁判文书，这些裁判文书均是依据该条第14项作出的。从这些裁判文书中我们可以得出法院在该问题上的态度以及推理过程。这10个案件的基本情况是：
