一、导言 (一)问题的提出 2011年初有三件大事值得关注，一是财政部发布的数据显示通过国有土地使用权的有偿出让而形成的“土地财政”已成为我国地方政府本级财政收入的最主要来源，①在此背景下，新一轮财税体制改革的呼声日渐高涨[1]；二是在当前严峻的宏观调控形势下，2011年1月26日发布的“国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知”(以下简称新“国八条”)直指各地的高房价，宏观调控中的“地方政府问责”机制呼之欲出；三是同样是2011年1月21日公布的备受瞩目的《国有土地房屋征收与补偿条例》(以下简称新“拆迁条例”)则剑指地方政府的征地拆迁行为。 这三个表面上相距甚远的现象其实有着高度的关联：其一都与地方政府有关，其二都与土地有关，本文为叙述方便，姑且称之为“地方政府土地财政综合症”。上述三个现象值得同时关注，这三个问题可以在何种制度层面得到统一？笔者初步研判的结果是基本法层面。 首先，为什么会产生土地财政？地方政府财政收入中，为何土地出让收入比例如此之高，土地财政属于合法的预算收入吗，如果土地财政不合法，为何中央政府“默许”它的存在，为何中央政府还要在巨额的土地财政收入基础上加大对地方政府的财政转移支付力度，这种转移支付的合法性基础是什么？显然，要回答上述问题，自然回避不了中央与地方政府的“财权”与“事权”划分，而中央与地方的权限与事务划分，则是一个宪法制度安排问题。此为“土地财政”综合症与宪法制度的关联之一。 其次，土地财政的前提是政府必须拥有充足的国有土地储备资源。然而随着工业化和城市化进程加速，原有的国有土地储备已经基本枯竭，若新增国有土地储备，确保地方政府有地可卖，唯一的现实选择就是通过征地制度从集体土地中寻求储备。而现有制度安排中，土地管理法第43条从根本上堵住了直接利用农村集体所有的土地进行建设和工商业开发的可能。简言之，现行征地制度确保了土地开发权的国有土地垄断。欲开发土地，首先须将土地身份由“集体所有”变为“国家所有”，即实行“变身术”。土地开发中的这种强制性“变身”自然要追溯到一个问题，即凭什么土地开发权实行国家独占？紧接着的问题则是宪法所确认的“土地集体所有制”究竟是一种什么样的所有权安排呢？它与土地国有制的关系如何？而诸如此类的问题显然也不单是物权法、土地管理法、农村土地承包法和“拆迁条例”等能回答的，它原本是一个宪法制度问题。此为“土地财政”综合症与宪法制度的关联之二。 第三，与“土地财政”休戚相关的第三个领域则是宏观调控。近年来，中央政府的房地产宏观调控政策屡屡失灵，尤其眼前严峻宏观调控形势下，新“国八条”所倡导的“地方政府问责制”有何法律依据，这自然又是一个宪法制度安排问题。因为，诸如宏观调控中“中央政府对地方政府的问责机制”或者“宏观调控的可诉性”等问题，显然不是行政法等子法能回答的，必须在母法层面寻找依据。此为“土地财政”综合症与宪法的关联之三。 (二)现有研究成果及其局限性 在上述与土地财政相关的宪法制度安排的三个问题中，笔者经过初步检索发现，分别从财政(或中央与地方关系)与宪法制度、宏观调控与宪法制度、集体土地所有权与宪法制度安排三个层面之一的研究成果如下： 首先是关于财政制度与宪法制度的关系，尤其有关土地财政与宪政制度关系的代表性文献梳理。寇铁军通过比较研究指出，成熟市场经济国家都用法律的形式对政府间财权事权关系进行了明确规范，而我国法律中，中央与地方间财权与事权的划分尚未细化，因而基本法层面上的制度性分权成为必要[2]。徐阳光等指出，1994年财税体制改革后，在地方政府的财政自主权缺乏制度保证，中央政府的财权过度集中的背景下，中央政府通过财政转移支付给地方财政“输血”成为必然选择。然而，同样基于制度供给的缺乏，现有财政转移支付制度存在诸多弊端，导致地方政府为索要更多的中央财政转移支付而进行恶性竞争[3]、[4]。 其次是对集体土地所有权与宪法制度安排的代表性文献梳理。李凤章通过历史研究指出，集体土地所有权本质上不过是“国家通过否定农民土地私有权而建立的资源摄取的权力管道”，它因此不过是一纸“空权”而已。换言之，国家通过土地集体所有的宪法制度安排，尤其是通过“人民公社化运动”实质性消灭了建国之初法律所承认的农民的土地私有制。尽管自改革开放确立家庭承包制以来，宪法再次确认了农民的土地承包经营权，但农户并不享有土地所有权。鉴于作为土地所有权主体的“农村集体”虚化，尤其是政府在征地、补偿和拆迁方面对农地的话语权过大，而现在通过实行土地私有制“复原”农村土地所有权又行不通，一部分学者呼吁通过“土地所有权国家独占”来消灭土地集体所有制。② 第三是有关宏观调控与宪法制度安排，尤其是宏观调控中政府间问责机制或者说宏观调控的可诉性(含首长问责制)与宪法制度安排的代表性文献梳理。关于宏观调控的司法救济可能性或者说可诉性问题，历来存在争论。较早时有学者认为宏观调控行为属于决策行为国家行为，具有不可诉性[5]。前些年起草“宏观调控法”过程中，政府职能部门及学界都不乏以宏观调控具有复杂性、灵活性为理由反对将宏观调控制度化的声音，更遑论宏观调控的宪法化了。反之，肖教燎、毛燕玲针对土地宏调政策每每失灵，呼吁建立长效的地方政府土地问责制度[6]。笔者较早前撰文指出，宏观调控要求中央与地方政府必须采取“一致行动”，而确保各级政府“一致行动”首先必须通过(宪法)制度的诉求渠道消除中央与地方的认识误差，协调彼此的利益冲突，达成共识，进而“问责”；而缺少制度安排的所谓“政策性宏观调控”正是由于缺少了制度性问责机制导致宏观调控频频失灵的根源[7]。
