一、问题的提出 职业协会惩戒权是指承担一定公共治理职能的职业协会依据自治团体规则，对违反自治团体规则的成员行为作出对其不利处分的权力。该权力之所以会成为一个问题，是因为它既可为“善”也可为“恶”。 为善者，归功于职业协会惩戒权可以稳定行业治理秩序，实现社会自治的宪政功能，为当今各国兴起的公共行政之“治道变革”提供制度支持，这是反思国家法中心主义的结果。在国家法中心主义的治理模式中，国家被假定为规则的制定与执行的唯一主体，除了万能的上帝之外，人世间的秩序维护只能依靠理性的高权国家，除此之外，社会主体是无知且无能的。而实践证明，国家万能仅仅是一个传说，它既无能力也无足够的意愿去形塑所有的社会秩序，离开国家权力的作用，在某些领域里面，恒定、持续的社会秩序依然存在。相反，“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”①另一方面，职业协会惩戒权存在的法理基础乃源于社会治理的需要，以及国家处罚权与协会惩戒权两种制度竞争的结果。与国家处罚权相比较，职业协会惩戒权运行的制度环境决定了协会惩戒更有利于实现合作治理的需要。因为职业协会是由从事同一种或与该职业直接相关的群体所组成的关系网络，在这种关系网络中，极易促成“重复博弈”之格局，故此，成员在“行为选择上倾向于合作，而非背叛”。②当然，对背叛的制裁既可由国家也可由职业协会自身来主持，不过，相对于远离纠纷发生领域的国家而言，要调动庞大的国家机器去发现违法犯罪的事实、作出惩处决定并有效地执行处罚决定，花费的社会成本是巨大的，而在职业协会中，由于协会执法机构对有关他们自己的职业道德与执业纪律、引起纠纷的真相更了解，在发现违规事实、作出惩戒决定的社会成本方面更低并且更专业，再加上职业协会的关系网络之性质，被惩戒的成员更易接收惩戒决定，这将减少了执行之成本。追求福利最大化的理性经济人，会以花费社会成本的高低为标准选择合适的社会控制方式，“一个关系紧密之群体，如果它能够生发相对可靠并便宜的非正式社会控制体系，就肯定会有一些选择控制者的规范，不鼓励其成员把他们之间的纠纷提交法律体系。”③ 为恶者，是因为作为权力王国中的一员，权力的公共性和私人占有、强制性与无限扩张性等矛盾依然存在，同时，“如果谁有了权力而不为非作歹，不夺人钱财，那他就要被人当成天下第一号的傻瓜”④的人性因素也会为职业协会惩戒权的滥用推波助澜，更重要的是，作为一种名义上的“自愿组织”，很难逃脱“寡头统治”的命运，这种组织的寡头化统治之结果就是“曾经只是集体意志执行者的领袖很快从大众的控制中解脱出来，他们从当初的‘公仆’变成了大众的主人”。⑤因此，即使归属于社会权力的职业协会惩戒权也存在着滥用的可能。在我国，由于实行“一业一会”的社团管理体制，各职业协会事实上占据着垄断地位。于是，作为协会成员的公民，既要受到国家权力的约束，又有可能受到职业协会惩戒权的钳制。若职业协会不当或违法行使其惩戒权，其直接后果便是协会成员的权益无法得到保障。比如，取消“球员的注册资格”涉及球员工作权的实现问题，“取消会员资格”是对成员结社自由权的一种限制，“罚款”则是对协会成员财产权的剥夺，而“公开谴责”有可能侵害成员的名誉权。正如英国的丹宁勋爵曾言：“19世纪，在我们的事务中个人处于支配地位，20世纪，集团处于支配地位……问题马上出现了：如果这些集团滥用或误用它们的权力，法院能用什么方法制止它们吗？这个问题是影响当今社会的最重要的问题。”⑥ 因此，职业协会惩戒权成为了一个二律背反的难题，为了实现社会自治，职业协会应当享有惩戒权，为了保护协会成员权益，又需要限制职业协会惩戒权。如何解决这难题呢？合理界定该权力的边界应是该问题的初步答案，虽然我们还可以从权力运行的正当程序以及外部的司法审查两个方面作出不同的回答。然而，正当程序只是在合理界定职业协会惩戒权的边界之后才有讨论的余地，至于职业协会惩戒行为的司法审查更是以权力边界的界定为前提。 二、惩戒权行使的主体 任何权力边界的厘定，首先应是确定权力行使的主体，方能证明该权力行使的民主正当性。因职业协会惩戒权来源于成员的让渡，所以，职业协会惩戒权行使的主体是职业协会自身，不是外部的国家机关，该权力主体地位也得到了国家法的确认。如我国《体育法》第49条规定：“在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为，由体育社会团体按照章程规定给予处罚……”《律师法》第46条规定律师协会应当履行的职责有“制定行业规范和惩戒规则”、“对律师、律师事务所实施奖励和惩戒”。但是，更多的是经由职业协会章程来确定惩戒权行使的合法性，各职业协会均在协会章程中明确了惩戒权行使的主体是职业协会，如《中国注册会计师协会章程》第5条规定协会的权力之一是“制定行业自律管理规范，对违反行业自律管理规范的行为予以惩戒”，《上海市律师协会章程》第11条将“制定并实施对会员的奖惩办法”列为协会的职责之一。 虽然惩戒权行使的主体是职业协会，并由此承担因惩戒行为所发生的权利义务关系，但是，基于专业分工和提高行政效率角度的考量，具体实施职业协会惩戒权的是各协会内部自设的机构，如中国注册会计师协会的惩戒委员会、中华全国律师协会的纪律委员会、中国足球协会纪律委员会等。为了统一行使惩戒权，大多数的职业协会只规定了一个机构来实施惩戒权，但是，有的职业协会惩戒权实施机构多元化，在实践中容易发生职权交叉的情况，而在被惩戒的成员不服时，又往往投诉无门，不利于维护协会成员的合法权益，受到学界的诟病也比较多，最典型的当属我国的足球协会。依《中国足球协会章程》第22条、第23条、第27条的规定，执行委员会和主席会议都有权决定“决定会员的吸收或除名”、“暂停会员资格”。职业协会内部惩戒机构的多元化，尽管不利于提高行政效率，但是，它还是将惩戒权留在了协会本身，体现了协会自治原则，在民主正当性的链条上没有“断链”：协会成员选举成员代表组成会员代表大会，职业协会代表大会制定协会章程，由协会章程授权具体的协会内部机构来行使惩戒权，实施惩戒权的机构之意志最终都可回溯到全体协会成员。为防止职权的交叉所带来的不利因素，未来改革的方向应是由单一的机构来统一行使协会惩戒权。但是，有些职业协会将本属于协会自身的惩戒权交给了外部主体——国家。如《中国男子篮球职业联赛运动员违纪违规处罚规定》的第3条规定：“联赛组织委员会下设的纪律委员会负责联赛处罚工作，处罚决定由联赛主办单位发布。联赛纪律委员会在接到技术代表、赛区竞赛负责人、裁判员等赛后24小时内上交的书面报告后，依据有关规定，在经过调查、认定事实和分清责任的基础上，在72小时内做出处罚决定(重大事件须报国家体育总局审批的例外)……”“重大事件须报国家体育总局审批”的例外规定意味着国家可以行使本应由职业协会自身独占的惩戒权，这是对职业协会自治精神的反叛，其民主正当性不足，从职业协会自治角度来审视，由外部主体行使惩戒权的制度设计需剔除。
