中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-0078(2011)02-010-15 一、引言 《行政处罚法》第7条2款规定：“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。” 这一规范的核心内容是，行政相对人违反行政法义务的责任在通常情况下可能是行政处罚，也可能是刑罚，但是，一旦违反行政法义务的行为符合刑事责任构成要件的，应当依法追刑事责任，行政机关不得用行政处罚替代之。① 虽然这一规定简洁明了，但它歧义轻淡，要旨明确。它是衔接行政处罚与刑罚之间关系的一条基础性规范，是本文所涉问题的逻辑基点。 在当下国家法律体系中，《刑法》中有的法条规定了以违反行政法义务为前提的犯罪构成要件，②在《刑法》之外的其他法律甚至法规、规章中，我们也经常可以看到“构成犯罪的，依法追究刑事责任”之类的法律规范。③这种立法方式是导致在法律适用过程中发生行政处罚与刑罚衔接问题的主要原因。但是，我们也发现，并非所有违反行政法义务的责任中都存在这样的衔接问题，同时，也并非所有违反行政法义务之行为的社会危害性都能够达到应受刑事处罚的程度，如公民在公共场所随地吐痰、抽烟的行为，④但有的违反行政法义务之行为一旦产生社会危害性，应受到的法律制裁的起点就是刑罚，⑤如公民贩卖毒品等。⑥当然，也有的行为可能构成犯罪，但不会构成违法(行政处罚)，如亲告罪。可见，上述这两种法律情形都不属于行政处罚与刑罚的衔接问题，它们不是《行政处罚法》第7条第2款所规范的对象。当然，我们也必须关注因社会变迁引起的观念、制度与知识的更新而导致国家立法政策的不断变动，这样的客观事实决定了行政处罚和刑罚之间的衔接关系并非恒定。⑦我们不得不承认在实务中，这种衔接上的不恒定性可能会增加判定一种违反行政法义务的行为究竟是给予行政处罚还是刑罚之变数，从而影响行政机关或者司法机关对违反行政法义务行为的定性量罚。 本文所关涉的问题是具有刑罚后果的违反行政法义务的行为，在具有相同的行政处罚和刑罚构成要件的情况下，以何种标准确定是给予行政处罚抑或刑罚，以及以何种程序整理两者之间的衔接关系。⑧对于上述实体衔接部分的问题，本文将从区分行政处罚和刑罚的决定因素与适用的两个面向展开讨论，试图从情节、后果、条件、数量等若干方面划出两者之间的界分，并在适用规则上解决两者之间的冲突问题；对于上述程序衔接部分的问题，本文将从“行政→刑事”和“刑事→行政”正反两个程序模式方向进行讨论，试图从它们的启动要件、运作步骤和程序效力等方面，解释现行相关规定的实质内容，揭示程序衔接部分的法律框架。本文不讨论行政诉讼与刑事诉讼如何衔接的问题。⑨ 二、实体衔接 在行政处罚和刑罚实体衔接部分中，本文试图讨论的问题是：在基础构成要件相同的情况下，是何种因素决定了对一种违反行政法义务的行为给予行政处罚抑或刑罚，以及两种处罚在互不排斥的情况下如何适用？在法律体系内形成一个较为严密的、整体性的、统一的处罚体系，从宪法层面上与“法治国家”和“人权保障”之间有着密不可分的关系。由于我国的宪法一直处于“睡眠”状态，事关公民基本权利的行政处罚和刑罚之适用从未在宪法上获得衔接上的协调，而一元多层级立法体制下“各行其是”的立法活动，常致行政处罚与刑罚在衔接上的断层或错位。以下的论述虽无“催醒”宪法的效果，但作为一种微观层面的立法技术，对于修补或调节行政处罚与刑罚在衔接上的断层或错位是有价值的。 (一)区分的决定因素 在行政法领域中对于违反行政法义务的行为引入刑罚，具有补充行政处罚不足之功能的效果。但这种补充功能并不是刑罚从属于行政处罚的另一种说法，由于刑罚本身所具有的特殊品质，毋宁说它是行政处罚的一种担保。刑罚是针对有危害性的行为的，没有行为危害性，就没有犯罪，但是，并非所有有危害性的行为，都需要用刑罚来加以制裁。“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以对抗时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处予一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。”⑩如在上海市闸北区人民检察院诉郭云娜非法行医一案中，法院认为：“刑法作为国家解决个人与社会利益冲突的最后手段，其适用的价值，在于通过适用刑罚，防止和制止为了追求非法利益或满足非法需求而不择手段、严重危害社会、与社会利益直接冲突的个人或团体行为。对于这些严重危害社会行为以外的个人利益与社会利益的冲突，可以通过加强行政管理，包括行政处罚等非严厉的或经济的手段解决。这不仅是社会公正的要求，也是司法经济的要求。”(11)所以，在行政处罚和刑罚实体衔接部分中，所要讨论的核心问题是：面对一个违反行政法义务的行为所产生的社会危害性，应基于何种判断标准在行政处罚与刑罚之间划出一个具有可操作性的界线。 在主流的刑法理论中，违法性、社会危害性和应受处罚性是犯罪的三个特征。在行政处罚与刑罚的衔接问题中，最具有分析价值的应该是“社会危害性”。因为，认识违法性的基础是行为的社会危害性，立法者将某种行为划入法律禁止的范畴，其所给出的立法理由是它的社会危害性；应受处罚性是指一种行为的社会危害性达到了必须动用刑罚才能制止的危害程度，它也是以行为的社会危害性为基础的。理论阐述总是易于实务作业。由于社会危害性的判断远不如容器量水一样的便利，认识并把握社会危害性并非易事。正如学者所说：“判断某种行为究竟是行政违法还是行政犯罪，就要具体分析行为的危害程度是否已经符合刑法对犯罪行为的社会危害性的质和量的规定。”(12)这里在引文中的“具体分析行为的危害程度”已经暗含了判断标准的难度。比如，在价值无涉的情况下，赌博本身是行为人对自己财产的一种处分方式，但是，为什么公民购买公益博彩受到法律保护，而几个人私下打牌赌博却要受到行政处罚或刑罚呢？显然，以不同的方式处分自己的财产，它的社会危害性是不同的。不同的社会危害性，应受到的处罚也是不同的。
