伊利所著《民主与不信任——司法审查的一个理论》①一书，是美国宪法和司法审查理论的经典著作。根据美国耶鲁大学引证学专家弗雷德·夏皮罗在2000年芝加哥大学《法学研究杂志》上发表的一项研究成果，自1978年以来，伊利教授的《民主与不信任》是美国法学界引用率最高的一本法学专著。②该书译介到我国学界已有些时日，对该书的解读和评论也有若干。③经典著作值得反复解读。本文是笔者在重译该书的基础上形成的，其中有一些个人见解，以求教方家。 一、司法审查与“反多数难题” 本书的主题是美国的司法审查，即司法机关依据宪法审查立法机关以及行政机关的行为是否合宪，在我们国家，常称作“违宪审查”、“合宪性审查”、“宪法审查”等。④本书尤其关注联邦最高法院针对立法机关制定的法律的审查，因为本书所要解决的核心难题，正是集中地体现在这里：联邦最高法院依据宪法宣告立法部门制定的法律无效，是否具有正当性？立法机关是人民选举出来的民意代表机关，代表着多数人的意愿，而联邦最高法院的大法官们既非经由选举而产生，也无有效方式要求其承担政治责任，在这种情况下，九个大法官判决代表机关制定的法律违宪，是否与民主相容？ 用比克尔的话来说，“选举程序，无论是在理论上还是在实践上，都被认为是民主政治的核心机制，无论谁最终都无法否认这一机制的重要性；同样不可否认，通过选举程序产生的代议机关掌握制定政策的权力，是民主政体区别于其他政体的关键特征。而司法审查的运作方式，与此特征背道而驰。”⑤比克尔进而将司法审查所面临的此一困境概括为“反多数难题”：“当最高法院宣布立法机构通过的一部法案或选举产生的总统的某一行动违宪的时候，它妨碍了真实的、此时此地的人民所选出的代表们的意志；它行使了控制权，但却不是为了占据优势的多数的利益，而是与之唱对台戏。……这也正是人们指责司法审查不民主的原因所在。”⑥ 面对不民主的指责，大法官们可以用法治原理回应：我们作出违宪的判断并非没有根据，我们是依据宪法作出判决的；宪法是法律，而适用法律，本是法官的职责所在。这也就是马歇尔大法官在1803年“马伯里诉麦迪逊案”⑦中的核心推理，正是通过该案，美国的司法审查权得以确立起来。由于美国成文宪法并未明确规定司法审查制度，两百多年以来，对司法审查权的质疑之声没有消失过。不过，正如该书作者伊利所说，在美国，“总的来说，司法审查制度是被认可的，抨击的对象局限在令抨击者恼火的特定个案上。毫无疑问，在司法审查的权力应该完全予以取消这一点上，是不存在任何共识的：即使有共识的话，也是相反的，即不应该在整体上取消司法审查权。”⑧ 所以，争论的焦点在于法院该如何适用宪法，这是一个宪法解释问题或司法审查的方法问题。在这里，宪法解释遭遇到了法律解释的一个普遍难题，即遇到疑难案件，⑨法官需要发挥能动性时，法官的价值判断如何获得正当化，法官会不会将其自身的价值观强加于人。近代以来，对人类理性的认识逐步深化，法律不需要解释的神话，已被打破，法官造法或法官发展法律的合理性，也已经取得了一定的共识。从法律解释的方法看，历史解释、目的解释、体系解释、扩张解释和限缩解释，类推解释等，都在一定范围内获得了正当性。 从法理上说，宪法解释也属于法律解释，法律解释的方法也可用于宪法裁判。然而，适用宪法，跟适用普通法律，毕竟有所不同。法院适用普通法律时的创造性活动，“仅仅是在代替立法机关从事法律规范的创制工作，倘若法院创制了不被立法机关认可的法律规范，也能够很快地得到纠正。然而，当法院基于宪法上的理由裁定政府部门的行为无效时，它是在否定和推翻政府部门所作的判断，而且，这通常不是一般的法律制定程序所能‘纠正’的。”⑩这就使宪法解释所遭遇的难题更为突出。 20世纪五六十年代，沃伦法院积极介入政治，依据抽象的宪法条款和一般的宪法原则，频频判决侵害民权的法律违宪，被认为是能动司法的典型。沃伦法院在实践上起到了保障民权的作用，在理论上，其能动主义法理学却遭到了广泛的批评。批评者认为，沃伦法院没有遵循文义解释的方法，没有遵循制宪者的意图，即便其出发点是好的，却也逾越了司法审查权的范围，成了超级立法者，从而背离了美国的民主体制。正是在诸多质疑声中，比克尔将司法审查的“反多数难题”明确提了出来，并积极寻求理论上的解决。伊利不满于比克尔的司法审查方法，认为他的方法属于价值导向的方法，这个方法的最大问题在于，无从解决价值的来源或标准问题，从而不能有效回应“大法官们将自己的价值强加于他人”或不民主的质疑之声。伊利带着比克尔的问题意识，做出了自己的一番探寻，提出了程序导向的司法审查方法，形成了一个“参与导向的、强化代议制的”司法审查理论。这个理论一方面解决了沃伦法院时期诸多能动司法判决的正当性，另一方面也为司法审查权界定了适当的范围，为司法审查提出了规范性的要求。 在第一章，伊利首先勾勒了对立的两种宪法解释理论：“解释主义”和“非解释主义”，“前者主张，法官们在裁决宪法争议时，应该把自己所扮演的角色，严格限定在适用和执行成文宪法所明文规定或明确隐含的规范上，与此相反，后者主张，法院不应拘泥于宪法文本，而应该适用和执行那些单从宪法文本中找是不可能被发现的规范。”(11)伊利认为，解释主义较之非解释主义，更具有魅力。一则是因为，“解释主义”比较符合我们关于“法律是什么”以及“法律如何运作”的一般观念。“在解释法条的时候，为了判断某个私人行为，是否为法律所允许，或者是否与法律相抵触(这和宪法审查的情形更为接近)，法院显然会把自己的角色限定在，探寻和确定法律条文所明示或隐含的规范性目的和禁止性命令上面。”(12)“如果实施宪法是你的工作，那么你所实施的就只能是宪法，而不能是当时出现在你头脑中的一个善良理念，无论它多么契合你的心意。”(13)
