公益性社会组织在本质上属于非营利组织，这种组织不以营利为目的，不向其成员、发起人、工作人员分配利润，在组织终止时遵循“近似原则”而将组织资产转移到宗旨或目的相近的组织或者政府。因而，公益性社会组织从事营利活动似乎与组织之追求特定领域的公益目的相违背，亦可能会滋生很多弊端。它不仅会威胁到公益性社会组织的资金安全，而且还会引诱公益性社会组织偏离组织宗旨所设定的轨道而沦为谋取经济利益的工具；它不仅会导致国家税收优惠被规避，而且还会在商业组织特别是小型商业组织与公益性社会组织之间产生不公平竞争。因此，绝大多数国家对公益性社会组织的营利活动实施不同程度的干预。然立法对于公益性社会组织实施干预和控制的模式如何，其基本规则有哪些，我国公益性社会组织营利活动规制立法应如何着手？本文围绕着这几个问题来展开论述，以期有益于正在被提上日程的我国公益性社会组织营利活动之规制立法。 一、公益性社会组织营利活动的法律规制模式 尽管相应的营利活动可以为公益性社会组织创造收入，以缓解其资金普遍紧张的现实境况，然由于受各国公益性社会组织的发育状况、资金来源组成结构以及国家对于公益性社会组织发展的基本态度等多种因素的影响，各国在是否允许公益性社会组织从事营利活动、如何从事营利活动等问题上，却存在较大的分歧。根据吕来明先生的总结，各国有关公益性社会组织从事营利活动的立法态度主要有三种模式：一是绝对禁止主义，即禁止公益性社会组织参与任何具有商业目的的活动，例如在印度，公益性社会组织不得从事任何性质的经营性活动；二是一般禁止主义，即原则上禁止公益性社会组织从事经营活动，但如果公益性社会组织为生存目的从事相关经营活动则被允许，如我国台湾地区；三是附条件许可主义，即原则上允许非营利组织从事经营活动，但要附加一定的条件进行限制[1]。 总的来看，上述三种模式揭示了公益性社会组织与营利活动关系的两种情形：即依据是否允许公益性社会组织从事营利活动，可以将这种关系区分为允许型模式和非允许型模式。相对而言，绝对禁止公益性社会组织从事营利活动的国家居于少数，而视公益性社会组织之公益为“终极公益”从而允许公益性社会组织从事营利活动的国家则占大多数，这甚至成为现代公益性社会组织营利活动立法的重要发展趋势。只不过，在允许公益性社会组织从事营利活动的立法模式上存在两种不同的规制方式：一是只允许公益性社会组织从事相关的营利活动。相对来说，采用这种模式的国家在少数，且多属于相对于比较保守的国家和地区。与此相反，既允许公益性社会组织从事相关的营利活动，也允许公益性社会组织从事不相关的营利活动的国家则占绝大多数，不仅有英美法系国家，而且还有相当一批大陆法系国家。在美国，为了将公益组织(或称之为免税组织)的收入进行分类，公益性社会组织的营利活动从1950年起就被美国国内税收法典区分为相关商业活动(related trade or business)和无关商业活动(unrelated trade or business)，相关商业活动产生的收入为相关收入，无关商业活动产生的收入为无关收入。公益性社会组织既可以从事与其宗旨有关的商业活动，又可以从事无关商业活动。在英国，慈善组织的营利活动被区分为“基本目的的经营”和“非基本目的的经营”，前者是指实现慈善组织宗旨过程中必须的经营活动，后者是指除了前者之外的单独实施的与实现其宗旨关联程度不高的经营活动。①在日本，有关公益性社会组织立法至今已相当完善，其《特定非营利活动促进法》第5条对于非营利组织从事营利活动做出专门的规定：特定非营利活动法人可以从事取得用于特定非营利活动经费为目的的活动，但是该营利活动不得影响非营利活动的正常进行。除非是为组织的公益目标服务，德国民法原则上并不支持公益性社会组织从事营利活动。但是德国会计法则第65节对于公益性社会组织从事营利活动的规定则较为宽松，该法则将公益性社会组织的营利活动区分为“理想的”和“私利的”两种情形，前者主要是指相关目的的营利活动，而后者则包括无关目的的营利活动和向解散组织的捐赠人分配剩余资财的行为。 相关营利活动和无关营利活动均相对于公益性社会组织的宗旨而言，相关营利活动是与公益性社会组织的宗旨有关的营利活动，而无关营利活动是与公益性社会组织的宗旨无关的营利活动。那么，如何对营利活动的性质作出判断呢？目前国际上主要有两种方法：一种是根据营利活动本身与实现组织宗旨之间的关联度来判定；另一种是根据营利活动收入使用与组织宗旨之间的关联度来判定，前者被称为收入来源判定方法，后者被称为预定目的判定方法。② 收入来源判定方法的要旨在于组织的营利活动是否与组织的既定宗旨之间具有关联性，如果组织的营利活动本身在组织宗旨范围内并有助于组织宗旨的实现，则属于与组织宗旨有关的营利活动，反之就属于与组织宗旨无关的营利活动。美国国内税收法典对于这一标准的实施与运用规定的复杂程度堪与501条C3对于慈善组织的定义相媲美，以至于人们对它的理解存在较多的争议和分歧。而在美国司法实践中，对于这一标准却存在较为一致的认识。即“如果某项活动的实施对于该组织免税目的项目有很重要的非经济性质的贡献，那么美国联邦国税局就会认定该项活动是与组织宗旨相关的，由此产生的收入则免征所得税。”[2](P.87)例如，一个艺术博物馆出售印有艺术图案的贺卡、图片或者纪念物等，这样可以达到对于艺术的宣传，以使广大社会公众加深对艺术的了解，激发公众对于艺术的兴趣，并提高其艺术欣赏和鉴别能力，从而激励更多的公众参观博物馆，并使公众受益。再如，一个非营利教育机构向接受教育的对象出售与教育课程有关的教材或者其他资料，或者开设食堂供就读的学生来就餐，均属与学校的基本宗旨相一致的营利活动。从美国联邦税法规定看，与慈善组织的宗旨无关的营利活动则应当是满足如下三项条件的活动：(a)活动必须是贸易或者商业活动；(b)必须是慈善组织经常性从事的活动；(c)与免税组织的目的无实质性关联，通过该活动取得慈善活动资金者除外。③这里的“贸易与商业活动”是指以获得收入为目的的货物的销售或服务的提供，尽管它可能不构成与其它商业组织的竞争，但其核心必须是以营利为目的；而“经常性从事”则是指慈善组织所开展的活动的频率和持续度与那些普通营利性组织经常开展的活动相同，这种活动的开展成为具有连续性、规律性和日常性。至于其关联性，像博物馆向公众出售服装、首饰等物品、外科医生协会在其出版物上为药品生产者做广告、学校开设几家大型宾馆或者房地产公司等行为，均属于与组织宗旨无关的营利活动。同样，在“Hi-Plains Hospital v.United States”一案中，美国联邦地区法院认为，医院药房出售药品给非住院病人在实质上与该医院的免税目的无关，并断然拒绝了Hi-Plains医院关于退回所缴税费的诉讼请求。④由此可见，收入来源判定法尽管在立法、司法上已经总结出了一套具体判定规则，但在个案认定时，必须结合具体事实和具体场合这两个基本因素。另外，美国国内税收法典在规定无关营利活动的同时，还将利息、股息、专利使用费、地租、养老保险金等收入活动、为政府开展有偿调查活动、出租捐赠品或出售慈善性的低价物品、为小型医疗机构提供特定服务、彻底的志愿营利活动、大学为其员工、学生、管理者、雇员等提供便利的营利活动以及除了为获商业名称、标志或者产品生产线认同之外而毫无物质利益的经济支付等多项活动排除在无关营利活动之外，而给予免税待遇。⑤
