中图分类号：DF0文献标识码：A文章编号：1673-8330(2011)03-0029-10 一、宪法解释的方法论问题 法律体系中存在着立法者无法预知的“缝隙”或“漏洞”，法官却不能因此拒绝审判，“立法者制定法律，司法者据此适用法律”的传统信念由此开始逐渐松动。在涉及民法、刑法等部门法的司法实践当中，人们经常会求助“体现制定法精神和目的”的抽象规范来填补这种漏洞，试图消解由此产生的司法悖离民主渊源的可能性。但是，随着宪法的司法适用，这种努力愈发显得力不从心，因为宪法中充满了难以直接适用的抽象目标和原则，这已不是偶然，而是常态。并且，宪法领域内的“漏洞填补”具有不可纠正性，它无法像普通法律领域内的法官造法那样，可以通过监督机制得到更正。于是，在宪法解释领域中，寻求稳妥的宪法解释与司法适用的方法和技术，解决传统权力划分框架下早已存在的缝隙和悖离，变得更加紧迫而必要，因为它常以一个更加骇人的面目出现——司法审查的“反多数难题”。 “反多数难题”只是我们所面临的司法裁量空间问题的一个夸张版本。如果我们承认，司法并非机械地适用法律，法官自由裁量的空间也并非是一个毫无规则可循的“暗箱操作”过程，那么，“司法过程(不同于立法和行政的)独特的专业性特征”就成为法律人必须诚实面对和坦率作答的问题。如果司法是独特的，它的裁量技术必须有章可循，且不同于立法技术；如果它是有章可循的，它必须回答我们，它的独特“章法”如何与民主政治和谐共处。 众所周知，美国是一个司法权能膨胀的国家，在美国，一切政治问题最终总会转化为法律问题。①在自我确认了立法的违宪审查权之后，最高法院无时无刻不面对“司法僭越立法”的指责。英国法律人曾不无讽刺地说：“事实上，它们(政治问题)由美国法官在法院里裁决并不意味着在那里它们不能被政治性地解决。因此，如果贵国的宪法已经使其他地方的法律成为政治，那么，这样做就要冒着使你们的法院政治化的风险。”②或许正是由于这样的警告不绝于耳，司法审查之范围、依据以及方法之类的讨论一直是美国法理学和宪法学的核心问题之一。美国法律人很清楚，若想有效地维持这项权力，司法权的行使必须有理有据，尤其是要避免法官在审查中以个人的价值偏好“曲解”宪法、否决民意。这是美国学界在探讨妥当的司法审查方法时必须直面的问题。 简单地说，避免宪法解释的主观任意性，无非是要为其寻找一个客观的依据，这个依据可能是宪法文本，即宪法明示或暗含的规定，也可能是宪法文本之外的规范。这正是美国宪法理论中的解释主义与非解释主义之争的焦点。二者的分歧始于这样一个问题，即当无法从宪法文本中直接找到据以判断的依据时，该当如何？前者主张，此时我们应推定合宪，而后者则试图从其他的规范资源中寻求判断的依据。不难看出，前者不易受到质疑，判决的确定性程度较高，但由于直接违反宪法条款的立法少之又少，这带来了审查有效性降低的缺点；后者使违宪审查更加富有成效，但审查的基础易于受到攻击，且确定性程度较低。如何扬长避短，找到一条有效性与确定性皆优的路径与方法，一直是美国宪法理论不变的主题。并且，“宪法解释的妥适方法问题”所及的不仅止于问题本身，它涉及如何理解法律，它是否是立法者早已制定出来的东西；如何理解民主，他是否是立法者的多数表决方式；如何理解司法的功能，它是否仅仅是适用法律的机构；以及更为根本的，究竟何种价值与信念构成了我们的“自我理解”。 在这个意义上，伊利和德沃金均是这种“第三条道路”的开拓者，尽管二者的理论进路大相径庭，但同样扎实的论证、巧妙的思路、系统而成熟的理论体系使二者在宪法解释领域产生了同样深远而持久的影响。至今，伊利的程序主义和德沃金的权利论仍然在宪法理论当中占据支配地位，在他们的论述中，法律解释的方法、民主观念、人权、立法与司法的关系……这些无法分割的问题一脉相承、顺理成章且富有内在的逻辑。 二、“第三条道路”的“程序”模式 (一)程序与实质两分 伊利认为，既然完全诉诸宪法文本的解释主义不可行，非解释主义又无可避免地会使法官成为实际的修宪者，那么唯有另辟蹊径，从“程序”这一较少争议的层面入手，重塑司法审查的基础。具体来说，司法机关的审查目标应该是监督政治过程(立法机关)是否对所有人都保持了开放，而非越俎代庖地去确认和衡量那些重要的基本价值。 对于伊利来说，价值判断不具有任何实质性的理性基础，它完全源自于个人的主观偏好，因此，只能通过意志强加而无法通过理性论证。他奚落说：“正如同道尔教授所说，在将近二十五个世纪之后，那些硕果仅存相信被哲学家皇帝统治的好处的人，几乎都是……一些哲学家。”③因此，对于价值问题的司法审查，最高法院的法官们只能是，“我们喜欢罗尔斯，你们喜欢诺齐克，六票对三票，我们赢了，法律无效”。④而且可能更糟糕的结果是，法官个人的价值选择将是精英主义的和不民主的。 既然价值问题不具有任何客观性，无法通过推理和论证得出正确的答案，它自然不适合由法官来处理，法官应该在各种价值选择面前保持中立，各种价值都应得到平等的尊重。在一个价值多元的社会里，各种价值主张都能够在民主的程序中获得表达的机会，“这种机制能够确保没有哪一个单一的价值体系能保持其长久的统治地位，因此它有助于维持所有价值的平等”。⑤当在某一特定的时间段内，单一的价值目标必须被选择作为共同体行动的方向指南时，唯有立法机构可以以多数决的方式代表这个国家的人民选择他们意欲实现的价值和目标，允许法官个人以自己的价值判断代替人民的整体选择将具有“反民主”的性质。因为现代民主国家“无论是在理论上或者是实践上，选举程序均是民主政治的核心机制，没有任何事物最终能够贬抑选举程序这项核心制度的重要性；而经由选举程序所产生的代议机关，掌握有决定政策的权力，这也无疑正是民主政治体系之所以不同于其他体制的特质之处”。⑥
