一、引言 任何权利都会受到一定的限制,绝对的不受限制的权利是不存在的,这一点在任何宪政文化下都很容易获得理解。但如果我们仔细观察不同国家宪法中基本权利的限制性规范,却可以发现它们在限制方式、规则构造、位置安排、详略处理上存在着差异。我国宪法第2章自第33条至第50条列举了公民的各项基本权利之后,又以第51条作为对上述基本权利的概括性的一般限制,“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。与这种简明扼要的概括限制方式形成对照的是《德意志联邦共和国基本法》(以下简称《基本法》)。首先,在规范构造和位置安排上,《基本法》的立法者舍弃了概括式限定模式,而将对基本权利的限制放在每一项基本权利规定中进行差异性处理;其次,在限制方式上,与我国基于“公共利益”限制基本权利的实质方式不同,《基本法》采用法律保留这种形式性标准作为主要限定模式,同时又根据基本权利的属性差异,对法律保留作了类型化区分;第三,在《基本法》基本权利一章的结尾,立宪者附加了对法律保留的一般性限制作为补充,这一点与其它国家宪法中的基本权利篇章大都以对基本权利的一般性限制来收尾不同。德国《基本法》的这些复杂设计,在基本权利的限制规范方面,提供了一种不同视角的参考。 如果回溯到二战后《基本法》的立法背景,能够想象在《基本法》的复杂限制条款中,包含着立宪者期望重塑人权保障的良苦用心。但宪法的规范模式与人权保障之间究竟如何衔接契合,德国立宪者是基于何种逻辑对基本权利的限制规范作出如上设计,这些规范设计又能够在多大程度上发挥效用,对这些问题的回答都需要对《基本法》中的基本权利规范进行考察。本文希望通过逐层分析德国的基本权利限定规范,来探讨基本权利的规范模式本身与人权保障功能之间的关联。 二、《基本法》以法律保留作为基本权利的主要限定模式 (一)法律保留、议会保留和重要性理论 与很多国家在宪法文本中以“公共利益”作为基本权利的实质限定基准不同,《基本法》对基本权利的限制大多采用“由法律或基于法律”(durch Gesetz oder auf Grund Gesetzes)这种“法律保留”的表达加以规定。①“由法律”是指这种限制由法律直接作出,而“基于法律”则主要指行政机关须有法律的具体授权,才能对基本权利进行限制。② 据此,法律成为基本权利的限定工具(Begrenzungsinstrument)。③ 宪法将限定基本权利的权限保留给法律的理由在于:议会由人民代表组成,只有经议会立法对权利作出的限制,才可视为已获得人民的同意,才具有充分的民主正当性。为贯彻立宪者希望借由法律保留而限制行政机关干预公民基本权利的意图,德国学者大多认为,《基本法》中“由法律或是基于法律”中的“法律”只能是立法机关按照立法程序,以特定形式颁布的法律,即德国法中所谓的“形式意义上的法律”。“形式意义上的法律”与“实质意义上的法律”相对应,后者除议会立法外,还包含所有抽象的、一般的法律规范。④ 虽然也有学者认为,行政机关制定的法规命令(Rechtsverordnung),⑤ 如果符合《基本法》第80条第1款规定的授权要求——制定法规命令的法律授权必须在内容、目的和范围上足够确定⑥——也可以作为行政机关限制基本权利的授权依据。⑦ 但这一观点很快被联邦宪法法院在1972年的一项判决中提出的“重要性理论”(Wesentlichkeitstheorie)所否定。根据该理论,立法者“对于基本的法律领域,特别是基本权利行使领域内的所有重要决定,……都应自己作出规定”,⑧ 因为“一个法治国家的议会民主,只有在立法者对于基础决定自己负责,一个依法律或以法律为基础的基本权利范围侵犯之保留,始具意义”。⑨《基本法》中的法律保留也因此演变成“议会保留”(Parlamentsverbehalt)。 但实践中,议会仍有可能通过对行政的概括或是空白授权来逃避立法责任。对此,联邦宪法法院通过对“重要性理论”的不断丰富,强化了这一原则的拘束作用。⑩ 在一系列判决中,重要性理论被解读为:对基本权利的侵害只能由法律或基于法律而作出;对于侵害基本权利的前提、范围和结果的重要决定只能由立法者自己作出,而不得授权给行政机关;对决定是否重要的判断,应以它对基本权利的影响强度为准,对基本权利的影响强度越大,法律就应越明确和具体。(11) 这些阐释不仅确定了法律保留的适用领域,同时对涉及基本权利的法律的规定密度和明确性作出了要求,这也使重要性理论在之后也成为判断法律规范明确性的重要标准。虽然重要性理论因为比较抽象、不确定、不实用也遭到批评,但因其在人权保障的维度下强化了立法者的责任,引入了对立法的督促,所以至今还是广受德国学界支持。 (二)“法律保留”和“公共利益”:形式和实质模式的对比及《基本法》的取舍 法律保留将对基本权利的限制交由立法机关处理,这种模式本身并没有提供限制的实质裁量基准,而仅强调限制需具备“法律授权基础”的形式要件,因此,这种模式被称作基本权利的“形式限制方式”。(12) 这一点和以我国为代表的诸多国家的宪法规范迥异,后者多以“公共利益”这一实质要件作为限制基本权利的合法性前提,因此是一种“实质限制方式”。这两种限定模式在内在机理上存在着差异。