一、问题的提出 伴随着西方国家福利改革和行政国家的扩张背景，给付行政的内容已经逐渐成为现代行政法的重要内容。作为一内容庞杂的领域，给付行政包含诸多具体内容，即资金交付行政、公用设施行政以及社会保障行政；而即便是任何一个具体领域，例如社会保障领域，又依其不同的社会保障项目，分为社会福利、养老保险、社会救助等诸多内容；可以说，没有哪一范畴像给付行政一般难以确定其范围，因此也就是在这一意义上，给付行政经常被认为是一种“发现问题”的概念。①但是，尽管它的内容颇为庞杂和近乎琐碎，其中却具有这样一种共同现象，也是其与秩序行政之重要差异，即该领域经常会出现由私人来履行行政任务的情形，如私人参与给付行政的资金筹措、私人协助给付行政任务的实现等诸多情形。 在我国这一现象的出现则是源自于不断的阵痛与改革，在从计划经济到市场经济的蜕变过程中，传统中国社会所具有的“国家—社会”一体化的结构发生了变化，取而代之的是政府、市场和社会三方互动的局面。在这样的背景之中，个人具有参与行政活动的空间与可能性。而在内容庞杂的给付行政领域之中，基于各种因由，如资金筹措的需要、市场诱因的导入、政府的积极推动等，通过私人来实现给付行政任务的情形日渐增多。以养老保障领域为例，自1993年以来，我国的养老保障制度便经历着不断的制度变革与调整，这其中“养老事业社会化”一直是重要的改革方向之一。②例如，2003年，民政部制定了《中国老龄事业发展“十五”计划纲要(2001-2005)》，强调了“大力推进老年福利事业社会化、产业化和法制化进程”的方针。在这样的制度背景和变革之中，行政法学应当如何加以应对？具体而言，私人主体在新型法律关系之中具有何种主体资格与地位？法院又应当如何作出相应的回应？这些问题值得深入探究。 二、私人履行给付行政任务的法依据 在给付行政中，固然由法律规定或者行政机关以公法形式成立的行政法关系，也存在着大量私法关系。基于该原理，给付行政中原本就具有私人参加的基础及可能性。但是具体到每一国家，私人参与给付行政却具有不同的法律依据，这种法律依据则会因其制度背景的不同而各有特色。 (一)宪法与法律之中的“国家与社会” 改革开放以来，我国的国家与社会关系的演变引起了学者的极大关注，学者们对此进行了深入研究。③实际上，这一关系的演变也正是私人参与给付行政的基础之所在。如果仍旧处于铁板一块的计划经济时代，私人的参与空间会非常微弱。在这种体制之下，国家几乎垄断了全部资源，“有公无私”得到了空前的贯彻。④改革开放之后，随着政府治理方式的转变，政府、市场和社会三方互动的局面逐渐形成。“个人开始意识到独立的个人利益的存在，并逐渐以追求个人利益的最大化来作为个人行为的原则。”⑤于是，各种形态的个人及组织开始逐渐获得了更多的生存空间，私人作为其中富有活力的细胞也开始逐渐活跃。此时，我们所研究和关注的私人，才开始具有介入给付行政任务的可能性。 实际上，“国家与社会”之间的关联也会表现于具体的宪法文本之中。例如，《宪法》第44、45条作出了涉及养老保障问题的规定。从中我们可以看到，宪法文本对于“国家和社会”的责任与义务均加以了强调。一方面，“国家”对于养老保障制度的建构发挥着重要的作用，其作为基本制度的设计者，具有一定的宪法性义务，例如，建立和健全社会保障制度，发展社会保险、社会救济和医疗卫生事业等，根据“法律规定”实行退休制度。这些类似条款的规定大多被认为是一种“政策性条款”，或是国家的一种“努力义务”。另一方面，在涉及退休、物质帮助的问题上，社会同样负有保障义务，这在具体的立法条文中更为明显。例如，《老年人权益保障法》第6、7、23条即规定了社会的责任。“社会”力量对于老年人权益保障、敬老、健全老年人社会保障制度均负有相应的责任。其中，“社会”便可能包括个人或团体。当然，具体的义务划分会因为具体社会保障项目的不同而有所不同。例如，在养老保险项目之中，来自于社会的因素可能更多。在事业单位改制中的养老保险制度便强调的是一种“社会统筹与个人账户相结合”的基本养老保险制度；即单位缴纳基本养老保险费的比例，一般不超过单位工资总额的20％，个人缴纳基本养老保险费(以下简称“个人缴费”)的比例为本人缴费工资的8％，由单位代和。但是，如果涉及一些基础性的养老保险项目，政府则可以给予一定的资助或者补贴，例如目前正在推行的“新型农村社会养老保险金”项目，便是由一些省级政府给予补贴的。⑥ (二)国家的积极义务与鼓励态度 在国家与社会关系的新格局中，私人承担给付行政任务的履行实际上又与国家对于给付行政所负有的积极义务有关，而这种积极义务会非常具体地表现为政府对私人参与给付行政的“鼓励”与“扶持”，这与秩序行政是明显不同的。 国家对于给付行政负有积极形成的义务，而社会主义国家则尤其如此。这是因为，对于社会主义国家的中国而言，传统的社会主义宪法重点本就不在于保障经济自由，而在于保障社会权利。⑦在这样的背景中，中共第十六届六中全会以及中共十七大，均对构建和谐社会以及促进社会公平正义等理念加以更为系统的阐述，并提出了相关具体措施。这也从另一个侧面印证了这一判断，即基于政治体制，社会主义国家负有更多的积极义务来提供各项生存保障。这种积极义务的实现需要由国家通过各种形式加以实现，如上文所涉及的养老保障中的各种政府义务。
