论怠于履行职责致害的国家赔偿

      《国家赔偿法》于2010年4月修订，实现了一次不大不小的变革。然而，学界盼望和呼吁已久的将怠于履行职责致害赔偿(又称不作为致害赔偿)问题明文写入该法的设想，还是没能如愿。在修法征求意见过程中，有一种声音认为，目前对怠于履行职责赔偿问题研究尚欠深入和成熟，草率写进法律未必是好事。从结果看，这一主张似乎被立法者接受了。

      其实，坊间关于怠于履行职责赔偿——尤其是行政不作为致害赔偿——的相关文献，不可谓不多，已有的一些观点也不可谓不成熟。或许，只是因为众说纷纭、难成共识，才会让立法者有难以决断之感。修法大槌已落，怠于履行职责国家赔偿在受害人、赔偿义务机关、赔偿请求审理者乃至媒体的主张、决定或评论之中频频出现，作为一个复杂性的实务课题，仍是需要认真对待与研讨的。本文不揣冒昧，拟在梳理既有研究成果的同时，在实务与学理之间不断巡视，以求于一些关键问题上贡献浅见。因篇幅所囿，着重讨论怠于履行职责之认定、怠于履行职责致害赔偿之依据、怠于履行职责致害之因果关系以及怠于履行职责致害赔偿责任之确定等四个问题。

      一、怠于履行职责的认定

      (一)怠于履行职责的基本构成

      怠于履行职责，简单地说，是指公务组织及其工作人员依其职责，对公民、法人或其他组织有特定的作为义务，但在有能力、有条件履行的情况下，不履行、拖延履行或不完全履行作为义务的情形。由此，怠于履行职责的基本构成要件是：

      (1)怠于履行职责的主体是国家机关、其他公务组织及其工作人员。在非公共领域内，也有怠于履行职责的，如公司董事、监事和高管人员对其职责范围内作为义务的怠慢，但这并非是此处所论的公共领域内的公务组织/人员怠于履行职责的情形。

      (2)怠于履行职责的前提是公务组织/人员在职责上对个人或组织负有特定的作为义务。一方面，作为义务的来源或依据是多元化的，而并不仅仅限于严格意义上的“法定”(详见下文)。另一方面，作为义务原则上是一种特定的负担，是公务组织/人员的职责要求其必须为个人或组织的具体利益而履行的作为义务，而不是公务组织/人员为了社会公益而承担的作为义务。若是后者，个人或组织因为公务组织/人员履行该作为义务而获益的，属于一种反射利益，其不能因为该作为义务未履行使其无法获得反射利益，而请求国家赔偿。①例如，在福利国家中，政府有责任建设公共设施，其投资兴建地铁，人民利用地铁得以享有交通便捷的利益，但该利益属于反射利益，个人或组织不能以政府没有适时地投资兴建地铁，造成其交通不便为由，主张怠于履行职责的致害赔偿。

      (3)怠于履行职责的客观表现主要是不履行、拖延履行或不完全履行作为义务。不履行作为义务是指公务组织/人员以明示或默示的方式拒绝做其应当做的事情。例如，对许可申请人不予理睬、拒绝办理工商登记等。拖延履行作为义务是指公务组织/人员虽然已经开始做其应当做的事情，但在法定期限或合理期限内始终没有完成，以至于该做的事情一直悬而未决，或者在法定期限或合理期限届满以后才完成。例如，公安干警在接到110报警电话以后，两个小时才赶到打架斗殴的现场；政府在签订土地使用权出让合同以后，迟迟不实际交付土地给开发商进行开发利用。不完全履行作为义务是指公务组织/人员虽然做了但没有做好其应当做的事情，亦即没有真正地尽职尽责。例如，消防队员及时赶到火灾现场，实施救火、救人等措施，但在扑灭火灾以后，对大厦的一个楼层没有彻底清查，以至于在现场的两个儿童因未及时救出、吸入过量毒气致死。

      (4)怠于履行职责的违法阻却事由是不可抗力等客观原因。在有些情况下，公务组织/人员不履行、拖延履行或不完全履行作为义务，并非其主观上有过错，而是因为出现了不可抗力等客观原因。若这些原因存在，公务组织/人员就不构成“怠于履行职责”。②

      (二)需要进一步澄清的问题

      为进一步明确上述基本构成，针对当下的若干争议，需澄清以下问题：

      (1)作为义务是仅限于程序义务还是包括实体义务？不少学者认同不作为是没有积极履行程序上的作为义务，而不是在实体上“不为”。只不过，由于程序上的消极“不为”，也会导致其实体上的义务得不到履行。③例如，在程序上明确拒绝颁发许可证给申请人，就是作为而非不作为，尽管该申请人依其条件理应得到该许可证，许可机关没有履行其实体义务。而在程序上对申请人的申请不理不睬，没有明确答复，就属于程序上的不作为，那么，在实体上本应发给申请人许可证的义务也就自然无法履行了。

      这一观点也得到《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(1999，以下简称“《行政诉讼法若干问题解释》”)部分条款的支持。第27条规定，“原告对下列事项承担举证责任：……(二)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。”显然，若被告已经决定拒绝颁发许可证给申请人，原告拿着该决定书即可提起诉讼，而无需证明其提出申请的事实。只有在被告没有采取任何行动的情况下，原告起诉才需负此举证责任。由此，在逻辑上可以反推此条款中的“被告不作为”应该就是指程序上什么都没做。