中图分类号：DF74 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2011)04-0144-10 迟延不作为，又称应申请行政不作为，是指行政主体基于相对人的法定申请，负有一定作为义务而逾期有所不为的行为。①此类不作为即我国台湾地区“行政诉讼法”第5条第1项及“诉愿法”第2条所谓的“中央或地方机关对于人民依法申请之案件，于法定期间内应作为而不作为损害人民利益者”；或者日本《行政事件诉讼法》第3条第5项及《行政不服审查法》第2条第2项所谓的“行政机关对于依法令之申请，于相当期间内不为处分或裁决的行为”。 迟延不作为是行政不作为的基本形态之一。②在法律上，此种形态之不作为最先受到规范和控制。在学术上，此种形态之不作为最先受到关注和研究。然而，在司法实践中，有关迟延不作为案件的起诉、受理和审理的争议仍时有发生。其中，迟延不作为的构成要件是这些争议的核心问题。笔者拟以相关的法院裁判为重点，围绕着迟延不作为的三个构成要件，即法定申请、程序不为、期限逾越展开研究。 一、法定申请：迟延不作为的前提要件 无作为义务则无行政不作为。相对人的申请是迟延不作为中行政主体作为义务的产生原因，也是迟延不作为得以构成的前提要件。但是，并非任何申请均能引发行政主体的作为义务。能引发行政主体作为义务的申请不仅必须在事实上存在，而且必须具有法律依据，同时在程序上合法。 (一)事实上的申请 在行政行为的分类理论中，以行政行为是否需要相对人的申请为标准，可以将行政行为分为应申请行政行为与依职权行政行为。应申请行政行为是指行政主体只有在相对人提出申请后才能实施的行为。③也就是说，对于应申请行政行为，必须以相对人的申请为前提条件，行政主体不能主动为之。但是，对于相对人的申请，行政主体负有一定的作为义务，应为一定的行为，否则就构成应申请行政不作为，即迟延不作为。可见，在迟延不作为中，行政主体作为义务的产生原因系相对人事实上提出的申请。 申请作为一种典型的私人公法行为，即公民、法人或其他组织请求行政主体为一定之许可、认可或其他行政行为的公法上的意思表示。④首先，应当将这种意思表示与备案加以区分。备案是相对人向行政主体作出的单纯的通知行为。这种通知是相对人的法定义务，而申请则是相对人的一项权利。更重要的是，对于相对人的申请，行政主体具有批准与否的权力，而对于备案，行政主体并不具有批准与否的权力。同时，“提出申请之后，行政厅便负有回答是否批准的义务，这是必不可少的要素，而备案则并非如此”。⑤例如，在开顺二手车交易市场有限责任公司诉湖北省商务厅一案中，原告取得营业执照后，要求被告予以备案，被告拒绝备案，理由是原告“没取得当地商务主管部门出具的二手车交易市场是否符合所在地商业发展规划证明”。法院最终支持了被告的主张。⑥我们认为，此案被告和主审法院混淆了备案通知与申请，相应的，也就混淆了备案制度与审批制度。依据《二手车流通管理办法》第33条的规定，取得营业执照的二手车交易市场经营者只需向省级商务主管部门备案，而无须经过商务部门的许可。湖北省商务厅、公安厅等部门联合制定的《关于贯彻实施二手车流通管理办法的意见》规定：“设立二手车交易市场、二手车经销企业，应当符合所在地城市发展和城市商业网点发展规划要求，申请取得符合当地商业网点发展规划的证明。”此规范性文件实际上是将法定的备案制度转变为了审批制度。对于这种转变，法院不应予以支持，对该规范性文件，法院不应予以适用。其次，应当注意的是，一般情况下，申请的意思表示必须明确表达出来才能引发行政主体的作为义务，但有时，申请也可能隐含在相对人的其他行为之中。比如，在王某诉杭州市地税局一案中，即使原告没有向被告提出奖励的请求，只要原告没有明确放弃奖励，就应当将其举报行为视为已经包含了奖励申请。⑦又如，在贾宏万诉五峰县国土局一案中，虽然原告未向被告提交换发《采矿许可证》的申请，但其交纳6千元换证费的行为被法院认定为包含了换证申请。⑧上述情况实际上属于对申请的法律推定。这种推定应当坚持两个原则：一是尊重民主与人权；二是没有明确提出的申请与已经作出的行为之间具有内在的逻辑联系。⑨ 相对人提出申请的“事实”是指“法律事实”，即有证据证明的事实。“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。”⑩也就是说，原告对申请的事实负举证责任。不能证明的，迟延不作为不能成立。例如，在李广煊等诉佛山市三水区国土资源局一案中，虽然原告在诉讼中提供了一份被告作出的关于办理土地登记的复函，但该复函仅能证明西布村村民小组这一集体经济组织向被告提出过办证申请，而不能证明原告李广煊等二百五十七名个人向被告提出过办证申请。据此，二审法院最终维持了一审法院驳回原告起诉的裁定。(11)但是，“原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的”，(12)由被告证明原告未提出申请。不能证明的，推定原告提出了申请。例如，在魏洪礼诉太康县劳动局一案中，原告以曾向被告提出了退休申请，但被告一直不置可否为由提起履行之诉。被告辩称：“没有收到原告魏洪礼的申请，因此没有主动为原告办理退休手续的义务。”法院最终认定：“原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当理由不能提供相关证据材料原件并能够作出合理说明，因此而造成的后果，不能由原告承担。故认定原告在行政程序中曾经提出申请的事实成立。”(13) (二)法律规定的申请 在迟延不作为中，相对人事实上提出的申请是行政主体作为义务产生的必要条件。但是，并非任何事实上的申请均能引发行政主体的作为义务。《日本行政程序法》第2条规定，申请“谓基于法令，请求行政机关为许可、认可、核准或其他赋予申请人利益之处分之行为，对该行为，行政机关应为允否之答复”。德国学者平特纳在论及“需共同参与的行政行为”即应申请行政行为时，指出：“这里所说的是法律上对一决定的共同参与，不是确定一内容时的预先参与。”(14)我国台湾地区“最高行政法院”也认为：“所谓‘依法申请’，系指人民依据法令，得向中央或地方机关请求就具体事件，为一定之决定，且中央或地方机关对于该申请负有法定作为义务者而言。”(15) 上述的立法、学说和判例均表明，对于迟延不作为的认定，应当以法定申请为标准。(16)在法律未规定以申请为行政行为的实施条件时，即使相对人事实上提出了申请，也不能够必然引起行政主体的作为义务。因此，无关个人利益的检举、举报等不属于法定申请。例如，在李某诉中原区执法局一案中，原告请求被告对互助路一违章建筑进行处理，但未得到答复，因而提起行政诉讼。(17)此案中，该违章建筑的存在与原告没有法律上的利害关系，原告的请求是检举、揭发或者告发，其作用在于使行政主体知晓相关情况，以便履行相应职责，并不是一种法定申请。在行政公益诉讼未引入之前，法院对其起诉应当裁定不予受理或者受理后裁定驳回起诉。又如，在我国台湾地区发生的陈某诉台南市政府一案中，“最高行政法院”认为：“‘烟酒管理法’第37条为酒之广告或促销，应标示‘饮酒过量，有害健康’或其它警语规定，该规定乃提醒社会大众于饮酒时应注意饮酒时勿过量饮用，以免损及健康，所涉仅社会大众普遍之公益，尚难依据该规定，推论其有保护个别人民如检举人之私益之目的。”据此，“最高行政法院”认定原告要求被告对第三人违反“烟酒管理法”第37条的行为予以处罚，属于检举而“非属依法申请之案件”，进而驳回了原告的起诉。(18)
