一、问题的提出：政府是否应当成为采购工程致害赔偿责任主体 2010年11月15日下午2时15分许，上海静安区胶州路728号的一幢28层民宅发生严重火灾。据统计，有58人在这次火灾中丧生。11月22日上午，上海市委副书记、市长韩正在主持召开的上海市政府常务会议上表态：“我和正声同志一致认为，上海建筑市场表现出的混乱现象以及监管不力，是造成‘11·15’特别重大火灾事故的重要原因之一，对此，我们负有不可推卸的责任，我们深感内疚和自责。”①2010年11月23日，在上海市政府新闻办公室召开的“11·15”特别重大火灾第二次专题新闻发布会上，上海市静安区区长张仁良表示，每位遇难人员将获得约96万元赔偿和救助金。其中按《侵权责任法》一次性死亡赔偿约65万元、政府综合帮扶和社会爱心捐助等31万元。房屋赔偿问题将按照“市场价格、全额赔偿”的原则进行。 上海市长在事故发生后的积极表态让逝者安慰，给生者希望；静安区长的表态似乎让此后的侵权责任分担也尘埃落定。然而，不少人心中仍掩不住这样的疑惑：此次侵权责任的承担主体是谁呢？是否包括政府？似乎我们尚不能从区长的讲话中找出答案，但是，笔者还是从中发现了一些端倪：区长提到追究侵权责任的依据是《侵权责任法》，该法是一部典型的民事法律，虽然在该法第5条也规定“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”，但是区长并没有引用其他法律，特别未引用《国家赔偿法》，这也就意味着政府在这次事故中并不承担任何国家赔偿责任，而后那句“政府综合帮扶”的表述也印证了笔者的推断，因为综合帮扶最多算是一种补偿，而补偿在我国必然是建立在合法的前提之下，与赔偿有质的区别。② 那么，在这场事故中，政府是否应当承担赔偿责任？如果应当承担，那么这种赔偿的性质又是什么？是一种直接责任还是间接责任？ 二、破解问题的关键：区分政府采购合同中的多重法律关系 要想分清各主体在事故中的赔偿责任，我们首先应当了解整个事故的来龙去脉。据国务院事故调查组的调查，火灾发生时，上海胶州路728号大楼正在实施当年的静安区政府实事工程——节能综合整治项目。静安区建交委2010年9月通过招投标，确定工程总包方为上海市静安区建设总公司，分包方为上海佳艺建筑装饰工程公司。2010年11月，静安区建交委选择上海市静安建设工程监理有限公司承担项目监理工作，上海静安置业设计有限公司承担项目设计工作。而后，该工程又被分包方上海佳艺公司再次分包给上海迪姆物业管理有限公司、正捷节能工程有限公司和中航铝门窗有限公司。最终的三个分包方均无承包该工程的资质。而佳艺等分包公司雇佣的无证电焊工的违规操作正是造成本次重大责任事故的直接原因。③ 事故发生后，有人认为政府应当与企业一并承担赔偿责任。上海汇业律师事务所吴冬律师认为：由于在中国国情下，国有企业和政府之间是所有者代理关系，前者的负责人是后者任命的，政府可作为赔偿主体。同时，他还与闵行的“楼倒”事件作了比较，认为后者的责任主体是民企，所以相关赔偿由开发商自行承担，闵行区政府并不承担赔偿责任。但是本次事件的责任主体是国企，应该由静安区政府、国资委和相关国企共同承担责任。④吴律师让政府承担责任的观点站得住脚吗？我们发现该观点的理由在于：政府是国有企业的被代理人，而按照《民法通则》第63条规定“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”，所以理应由政府承担国有企业的责任。这种说法看似拓宽了赔偿主体的范围，从而有利于赔偿责任的履行，但实际上存在严重的定性错误，因为政府与上述国有企业之间无论怎样也不构成《民法通则》上规定的委托和代理的关系，而应当是股东与公司的关系，按照《公司法》的规定，除非发生出资不实、资产混同等少数情形，股东仅以出资为限对公司的债务承担有限责任。显然，在这里，作为股东的政府是不可能超出出资的限度对公司的侵权损害赔偿承担无限连带责任的。所以，试图从企业的国有性质出发追究政府责任的努力是徒劳的。 上述路径走不通，那么是否意味着不能追究政府的赔偿责任呢？笔者并不这么认为。根据国务院事故调查组的调查结果，事故的直接原因在于无证电焊工的违规操作，而《侵权责任法》第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”由此可见：无证电焊工的损害行为应当由雇佣他们的企业承担责任。但是，我们不可忽视的是，这个工程所涉及法律关系的性质，会对赔偿责任的承担产生关键性的影响。 (一)政府与承包企业之间的关系：建立在合同基础上的行政委托法律关系 《政府采购法》第2条规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”按照《静安区财政局关于执行2009年政府采购集中采购目录和采购限额标准的通知》：预算金额超过30万的房屋装修、拆除、修缮工程就应当纳入到政府采购范围，而在静安“11·15”火灾所涉及的节能保温装修工程中，预算金额超过3000万，显然要通过政府采购来完成。又按该《通知》规定：预算金额超过200万的工程就要采取公开采购的方式。事实上，该工程也是依据《政府采购法》第26条中规定的公开招标方式来实施政府采购的。
