众所周知，就和法律不等于法治一样，宪法和宪政也是不能互为一谈的两回事。在经济和法治改革30年中，不同层级的立法者制定了众多法律、法规、规章，但是中国至今仍然面临着如何落实这些法律规范的问题。对于1982年《宪法》来说，理念和现实之间的差距更大，因为民法、刑法乃至行政法都可以通过诉讼形式获得一定程度的实施，唯独“国家的根本法”却因为迟迟不能进入诉讼而至少得不到司法的实施，从而使中国长期陷于有宪法而无宪政的状态。① 造成这种现象的原因是多方面的。司法审查机制的缺失是最显然和最直接的原因，但也只是一个表层原因——既然如此，为什么不建立一套行之有效的司法审查制度呢？至少从2001年最高法院对齐玉苓案的批复首次适用《宪法》开始，宪法学者一直在论证司法审查制度的必要性与可行性，但是终究功亏一篑。事实上，不仅齐玉苓案后无来者，而且2009年最高法院自己终止了齐案批复的效力。②齐玉苓案的“短命”表明，司法审查的缺位本身只是宪法制度缺陷的现象而非根本原因；要纠正这种制度缺陷，只是靠几位开明、善意甚至锐意进取的法官或行政官员是远远不够的。如果司法审查对于实现宪政是必要的，而宪政维护和促进的是“最广大人民的最根本利益”，那么“人民自己”才是推动宪政进步的原动力。③在法治国家，人民可以在日常的非“宪政时刻”依靠有效的宪法制度保护自己；④但是在这套制度确立之前，人民在缺乏制度依靠的情况下没有别的选择，往往不得不用自己的身体甚至生命换取基本生存的权利。 本文沿着两条路径，梳理并分析中国近年来的宪政发展。一条是以齐玉苓案为标志的官方路径，但是这条路径随着2008年底最高法院终止该案批复的效力而寿终正寝。另一条则是以孙志刚事件为标志的民间路径，民众首次通过网络等媒介工具强烈抗议地方官员的不当行为酿成的悲剧，进而将矛头指向严重歧视农民并限制公民人身自由的收容遣送制度。可以预见，这条路是艰难崎岖的，但是自2003年以来却取得了重大制度进展。本文简要回顾两条路径所取得的主要宪政进展，并审视其成败得失，最后指出民间宪政路径的内在局限。如果国家制度结构使得不同层级的政府官员都将宪政作为对少数既得利益者的威胁，而非对所有人的权利保障，那么宪法将注定得不到落实；要真正落实宪法，人民自己还得站出来维护属于自己的权利。 一、宪法死了抑或宪法万岁 宪法规范和现实之间的脱节或许在法治国家看来是令人吃惊的，但是在中国历史上却是屡见不鲜的常事。事实上，中国古代法律或律令也面临和现代同样的实施困境。据说汉景帝一度废除肉刑，悉以鞭刑代之，但是这项人道主义敕令却因为狱卒滥用执行权反而导致更多的犯人被打死；直到皇帝亲自减少鞭数，严格规定竹鞭的形状和尺寸并禁止行刑过程中换人，情况才有所缓解。⑤问题在于，并非所有的执法都能变得像鞭子的尺寸那样具体，而法律内在的模糊和灵活必然给执法官以滥用执法权的充分机会，进而产生和法律本意相悖的结果。现实中的规则和书本上的规定不是一回事，吴思的“潜规则”一词形象概括了中国法律和现实之间的差异。⑥无所不在的潜规则不仅困惑了中国历史上的每个朝代，也同样困惑着近30年的法律改革。在规定和现实脱节的意义上，宪法似乎确实是“死”了。 然而，中国宪法虽然至今处于“休眠期”，却并不意味着宪法失去了社会意义。许多人都为宪法实施的进展感到着急，但是这并不表明宪法在中国只是一个“门面”而已。即便短视自私的官员具有忽视或规避宪法的天然倾向，越来越多的平民百姓开始认真对待宪法，因为宪法毕竟被设想是为了保护他们的利益而制定的。一位老人在百余街坊的支持下，手持《宪法》阻挡开发商雇用的黑社会强拆自己的房子，这动人的一幕足以体现宪法在人民心中的地位。⑦确实，在缺乏制度支持的情况下，绝大多数人最后都难以保护自己的宪法权利，这位老人最后也没能保住自己的房子，但是本文的主旨正在于说明，即便宪法的实际影响看似微不足道，人民不断提升的宪法意识仍然在某些情况下发挥了关键作用。 基于以下几点原因，即便一部没有实施的宪法仍然可以为保护公民权利和利益发挥一定作用。 第一，几乎所有政府都关心自己的形象，即使威权政府也不例外；这一点可以作为不证自明的行为假定，无须赘述。废弃宪法、过度滥权的后果必然是人民遭殃，进而导致大规模社会冲突和不满，最后社会目睹这些负面新闻的结果必然是损害政府形象。即便地方政府一直试图隐瞒贪污腐败、群体冲突、煤矿爆炸、环境污染、食品中毒等自己会被查究责任的负面事件，但隐瞒真相变得越来越难。事实上，网上几乎每天都能随意浏览到事关政府官员的负面事件。⑧如此频繁的报道必然对中央产生压力，促使其采取措施维护形象。 第二，政府官员并非完全是纯粹利己的自私动物。即便官员并不是通过直接选举产生的，他们并未完全脱离群众，因为每一个政权都要通过某种机制更新血液。例如，在中国古代，科举制就把一些平民出身、熟读经典的青年进入统治圈，从而维持了政府和社会之间哪怕是微弱的联系。今天，中国也有类似的程序从学界、商界等职业群体吸收有才能的人选，更不用说重要的法律和规章本身就是政府和学术界合作的产物，而后者比一般老百姓更熟悉法治先进国家的治国经验。不可否认的是，中央政府和社会精英至今仍然是宪法和法律改革的主要推动力量。事实上，虽然安徽凤阳小岗村的18户村民1978年就私订契约打破“人民公社”桎梏，是十一届三中全会正式确认了小岗试验的合法性，并在全国范围内开展经济改革。⑨在1989年《行政诉讼法》首次授权“民告官”的时候，平民百姓几乎没有听说过“行政诉讼”一词，而政府自愿制定该法以限制自己的自由裁量。1982年《宪法》本身是由宪法专家组成的委员会起草的，⑩四次修宪逐步确立了私营企业的合法地位与平等地位(1988年和1993年)、依法行政和法治国家(1999年)、尊重人权和私有财产(2004年)等基本原则，而这些宪法进步也在很大程度上归功于政府和学者之间的合作努力。2007年，国务院通过《信息公开条例》，规定各级政府都要遵循公开透明原则，要求各级政府披露当地灾难并对故意隐瞒事故等违法行为规定了处罚。(11)因此，政府的自利性并不意味着执政党内部没有落实宪法和法律的动力；相反，对于偌大中国，无论是中央还是地方都不乏能干、开明、负责并愿意促进国家法治的官员。(12)
