构建和谐社会是我国当代社会发展的主题。一种颇具说服力的社会学观点认为，和谐社会能否建成，关键要看能否处理好官民关系；而官民关系，主要是利益表达机制的形成和制度化的问题。①从宪法学角度而言，官民关系就是国家权力与公民权利之间的关系，就官民关系而言的利益表达机制最主要的是公民权利的保障机制。因此，构建和谐社会的关键是保障公民权利，不仅宪法列举的公民权利应当得到保障，宪法未列举的公民权利也应当得到有效保障。 所谓未列举权利，即宪法文本中没有明确列举出来的基本权利。在得到权威认定之前，未列举权利具体体现为具有某种程度的普遍性、应当得到宪法保护但在宪法文本中找不到明确的保障依据的权利需求。从有关国家的实践来看，未列举权利是由专门机关根据宪法未列举权利条款所蕴涵的“权利先于宪法”、“权利优于权力”等自然法理念，并通过复杂的价值衡量而推导出来的。尽管我国现行宪法上的列举权利尚未得到有效保障，但通过实施“国家尊重和保障人权”条款(以下简称“人权条款”)来保障公民的未列举权利也已经成为我们无法回避的一个时代课题。然而，“人权条款”是新中国四部《宪法》中唯一的未列举权利条款，②其实施无经验可循，故有必要从外国经验中寻求可借鉴之处。 一、美国《联邦宪法》的“保留权利条款”的生效方式 美国《联邦宪法》第九修正案规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。”因其有“人民保留的权利”术语，称其为“保留权利条款”可以使人顾其名而知其义。作为世界上第一个未列举权利条款，该条款的有效实施开创了保障公民未列举权利的先河，得到了其他国家(地区)的仿效。探讨该条款的效力机制和实施原理，可以对我国“人权条款”的实施提供某些有益的启示。美国联邦最高法院是美国最权威的宪法适用机关，从其裁判实践来看，该条款是通过以下三种方式发挥效力的。 (一)作为一种权力限制规则，制约联邦政府权力 1791年生效的“保留权利条款”直到1820年才在Houston v.Moore案中得到适用。大法官Joseph Story不是将该条款看作个人权利的来源，而是将其看作限制联邦权力扩张、保障州自治权的工具。③在美国建国之初，一种较为普遍的观念认为，联邦政府的管理是一种“外来的统治”，联邦政府会摧毁个人自由，而州政府则是个人权利的捍卫者。④对“保留权利条款”的Joseph Story式解释，可以说是时代使然，在1965年之前一直为各级法院所尊奉。曾有当事人在3个案件中依据该条款提出了保障个人未列举权利的请求，但都遭到了法院的拒绝。⑤ 其实，Joseph Story的解释内涵有一个重大的逻辑错误，即将“保留权利条款”(即第九修正案)与“保留权力条款”(即第十修正案)的功能混为一谈。在一些重要的案件中，法官们对联邦权力的范围进行解释时往往会直接引用“保留权力条款”而不提及“保留权利条款”。⑥由于“保留权利条款”在1965年之前没有直接发挥保障未列举权利的作用，这一时期被美国学者称为其“冬眠”期。由此可见，由于“保留权力条款”即是对联邦政府权力进行限制性解释的宪法条款，故将“保留权利条款”解释为权力限制规则并非该条款发挥效力的最佳方式。 (二)作为未列举权利的来源，充当未列举权利的确认依据 对“保留权利条款”的Joseph Story式解释可以说是一个“时代错误”，注定要受到时代的挑战。当奴隶制的存废成为一个历史课题时，蓄奴州和废奴州都援引“保留权利条款”进行自我辩护，“南部11州同盟”甚至援引该条款作为脱离联邦的宪法依据。“内战”结束后，削弱州的自治权成为历史的必然，Joseph Story对该条款的解释已经为时代所否定。但是，由于联邦国会通过的第十三、十四、十五修正案较好地满足了美国内战后“重建”的需要，最高法院没有及时对“保留权利条款”作出新的解释。 19世纪出现的避孕技术使人类具备了生育控制能力，但也导致了不道德性行为的滋长，禁止避孕具有显著的社会意义。到1885年，有24个州的立法机关颁布了“生育控制法”，对避孕行为实行特别的禁止。进入20世纪后，避孕的做法却逐渐得到了人们的接受，“生育控制法”的正当性越来越受到质疑。从1940年开始，不断有公众对“生育控制法”提起违宪审查，但该类法律的合宪性都得到了法院的确认。及至上世纪60年代，公众对“生育控制法”合宪性的质疑和反对意见达到了顶点，法院才开始改变立场。 在1965年的Griswold v.Connecticut案中，美国最高法院9位大法官以7：2的表决结果裁决，康涅狄格州禁止已婚夫妇使用避孕药具的法律违宪。法院意见从“权利法案”前8条的列举权利所形成的“权利暗影”和“保留权利条款”中推导出了已婚夫妇使用避孕药具的权利(以下称婚姻隐私权)。大法官Arthur Goldberg的协同意见(首席大法官Earl Warren和大法官William J.Brennan加入)不但承认婚姻隐私权是一项人民保留的个人权利，而且对“保留权利条款”与婚姻隐私权之间的关系作了堪称经典的阐述。⑦
