[中图分类号]DF31 [文献标识码]A [文章编号]1003-4781(2011)01-0050-7 行政法总论和各论的关系是行政法学上的一个重要命题。作为法学研究者，思考和梳理这一命题的冲动，不仅仅来源于“在其位，谋其政”的朴素角色意识，更是对法学体系之于法律体系的推动意义之体认——法学体系的科学架构可能在思想和技术层面对法律体系建设产生积极影响。就行政法而论，20多年来学界对行政法学体系的革新和调整，亦在潜移默化地影响着中国的行政法律体系，无论是早期对行政法学基本体系的研讨，①还是近年来将行政程序法、行政强制法作为行政法体系核心内容的论证和呼吁，都彰显了行政法学体系之于行政法律体系的深刻影响。当然，行政法学体系是一个具有多重向度的话题，笔者在此仅仅选择“行政法总论与各论的关系”来论证和分析行政法学体系的一个发展方向。 一、从“泛总论化”到行政法各论的独立性 所谓行政法总论，意即“有关行政法的一般理论”，从而区别于行政法各论(部门行政法)。近20年来，我国行政法学界存在一种普遍观点，亦即认为行政法各论并不具有独立的体系架构，研究某一部门的行政法问题，无非是形式上冠以该部门的名称，如“工商行政法”、“卫生行政法”等，其实质内容仍然是照搬行政法学总论的基本框架，从而忽视了对不同行政领域独特法律问题的分析和论述。这种“泛总论化”的情结更是深深地渗透到部门行政法问题的思维方式上，比如在研究食品安全行政法时，当研究者关注食品风险警示这一行政活动时，会理所当然地考查风险警示行为是行政事实行为还是具体行政行为，对风险警示行为不服，能否提起行政诉讼等“总论”框架下的典型问题，而对于食品安全管制中风险警示的适用条件、制度程序如何设计等具有政策意蕴的话题，则基本上漠然处之。事实上，不仅我国，大陆法系的德国、日本和我国台湾地区的部门行政法研究以及总论、各论关系处理中，也都曾经出现类似的情形，从而引起了学界的反思和理论转向。 论者多认为，“泛总论化”情结导源于大陆法系公法学研究中严格区分“法与事实”的传统。以德国为例，行政法先由分散零落的个别行政法律，也就是所谓的各论发展，而后，才形成总论的体系。[1](P123)特别是在19世纪夜警国家背景下，公法学研究的特色乃是舍弃事实要素，在法实证主义、私法概念法学的深刻影响下，将纯粹的形式法学作为重点。在这一过程中，具有包容性特征的警察学开始向形式法学的方向转型，形成了所谓“行政学是关于事实的科学，而行政法学是应然的科学”的清规戒律。[2](P261-262)总之，由于“法与事实”的严格区分，行政法学和行政学分道扬镳，行政法学逐渐成为关注形式法治的并具有逻辑自洽性的总论体系，而注重事实描述的行政法各论问题，则被视为“行政学”的传统领地，导致其在公法学研究中逐渐丧失了重要性。但是，德国公法学的这一传统在1960年代以后开始发生变化，随着行政权的扩张和行政任务多元化，使公法学者认识到公法学中设定事实描述场所的重要性，否则公法学将在政策形成和政策辩论中失语，因此，在研究方法上必须从“法与事实的严格区分”的桎梏中解放出来。作为这一转向的重要表现，是在德国公法学界兴起了一股“行政法总论改革”的热潮。②在有关讨论中，论者强调行政法学除传统的规范功能和法释义学功能外，还应是一门有关治理的科学，亦即属于经世济民、使国家行政能永续发展的一门调控科学，其必须处理不同的行政法律间的价值判断的矛盾与发展的缺失，然后加以讨论整理并提出改革的方案。[3](P4)在这样的定位之下，行政法总论开始引入大量法政策层面和事实描述层面的话语，并尝试体系的重构。 不过，将事实描述和政策判断引入公法学研究的大胆构想，不仅保守派会发出“这还是行政法学吗”的质疑，③即便主张总论改革者也是心存疑虑。例如我国台湾地区行政法学者黄锦堂教授便指出：“整个(行政法总论)改革以及各种项目，是否局部维持在行政法各论、宪法、行政学、各种政策科学、财政学、人事管理学、组织学、国家学领域，以便继续深刻发展而且也有相关专门学系，而不是将现有行政法总论教科书的架构大幅翻转？换言之，吾人并非不认识这些改革议题，而是有如何之必要性整体集合成为行政法总论的改革？”[3](P24)这的确是行政法总论改革派不得不直面的问题——其他各专门学科将这些问题研究得“风生水起”，行政法学又何必不咸不淡地来“横插一腿”？对此，黄锦堂教授的回答是“太极式”的，认为其间的正当性“在于学科间之分工以及行政法总论的自我理解”。 本文认为，公法学介入政策话题具有其独门优势。④但应当注意的是，公法学进行事实描述和政策论辩的主要场所应在行政法各论。因为行政法总论具有其固定和自洽之精致体系，若过度扩大其内涵容量必将使其不堪重负。而作为行政法各论则没有任何“历史包袱”，它完全可以承担起为公法学提供事实描述和政策论辩场所的功能，这可能也是晚近大陆法系国家开始高度重视行政法各论并强调其独立性的一个深层次原因吧。当然，通过行政法各论对于政策问题的关注，也可以反哺行政法总论。 实际上，中国公法学界对于部门行政法的独立性、重要性及其所承载的政策论辩功能也逐步予以认可并在一定范围内达成了共识。早在1990年代，即有学者在宏观层面指出：“与其大家都来全面地研究行政法与行政诉讼法而理论深度不够，倒不如各自致力于能够充分发挥自身特长的特定的某一领域搞深搞透，首先可以考虑将行政法基础理论与行政诉讼法专论的研究分离开来，然后再逐步完成行政法总论与行政法分论的分离。”[4](P75)稍后，更有学者以其在研究部门行政法及政府管制相关话题的切身体会，批评“当前，我国行政法理论和实践过分偏重行政法总论和一般原则与制度，忽视部门行政法和具体的权力运作”。[5](P36)近几年，学界对部门行政法的体认越来越深刻，这不仅表现为我国中青年行政法学者在警察、都市、教育、社会保障、食品、能源等部门行政法领域所取得的研究进展，[6](P56)也体现在一些学者对部门行政法和行政法各论问题的自觉反思。目前学界普遍认识到，部门行政法研究将成为今后行政法理论研究关注的热点和新的知识增长点。
