人们普遍认为英国是宪政文明的发祥地(尽管古希腊罗马也是发祥地之一,甚至在时间上还早于英国,但它们都是昙花一现,只有英国宪政一直未间断地延续至今),是“宪政考古的活化石”。作为“近代宪政第一国”,英国宪政的生成不像世界其他国家那样,是通过近代初期的资产阶级革命或政治改革,在摧毁君主专制制度后的废墟上,按照启蒙思想家们的理论设计,首先制定一部成文宪法,然后“照着食谱做布丁”自觉建立起来的。英国作为创建近代宪政制度的开路先锋,既没有现成的宪政模式可资借鉴,也缺乏系统成熟的宪政理论以供指导,因此,英国的宪政主要是在漫长的历史进程中,依靠世代英国人民坚持不懈的实践探索、正反两方面经验的不断积累和对历史机遇的适时把握与利用而逐步建立起来的,是英国人民经验理性的结晶。 英国经验理性的立宪道路意味着英国的宪政不是依靠“人力强为”,通过毕其功于一役的突变方式创建而成,更不是人们精心设计和自觉构建的产物,而是通过自然演进的方式慢慢“成长”、“试错”出来的。例如,英国宪政体制中立法权、行政权和司法权的区分不是在分权理论指导下产生的,因此,在实践中三种权力之间的界限并非十分清晰,议会上院在享有立法权的同时还享有一定司法权;①枢密大臣(the Lord Chancellor,也译为“大法官”)集首席大法官、司法部长和上议院院长三种身份于一身;②内阁中的首相、大臣可同时拥有立法权与行政权。对此,学者凯利评价道:“孟德斯鸠所设计的任何仪表在英国的运用在今天只会给出令人困惑的读数。”③ 然而,这些看似不合理的制度设计却运行顺畅、效果良好,并在总体上体现出平稳性与实用性的特征,如英国自17世纪“宪政革命”④后,宪政体制一直平稳发展。对此,詹宁斯指出:“英国的宪政史表明它是一种为满足不断变化的文明的需要而对机构加以发展和修正的持续实验过程。……促使英国实行这种变化的并不是政治理论,而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。”⑤相反,在建构理性指导下,法国和德国的宪政制度几经封建势力复辟和法西斯破坏,国家的宪法制度频繁剧烈变动,宪政秩序经常处于动荡之中。法兰西自从1791年颁布第一部成文宪法起至今已颁布十余部宪法;德国在“第一次世界大战”后制定了符合当时社会潮流的《魏玛宪法》,但仍然无法避免被法西斯主义者毁弃的命运。 那么,英国宪政成功之道何在?有何经验和启示?这是本文所要解决的主要问题。此外,为了彰显英国宪政成功的特殊之处,文章主要借用了哈耶克“公法”和“私法”、“正当行为规则”和“组织规则”等理论作为分析框架进行论证说明。 一、宪法的吊诡性 人类之所以从蒙昧走向文明,其关键在于人们遵守了规则,“人不仅是一种追求目的(purpose-seeking)的动物,而且在很大程度上是一种遵循规则(rule-following)的动物。”⑥遵循规则使个人结成群体,并在群体生活中形成秩序,从小群体到大社会,其内在的演变是一个人们遵循规则、趋于繁荣的扩张过程,这个过程使得个人的群体生活成为开放性的,并从几个人或一群人结成的小社会逐渐发展成为一个大的国家。国家是一个政治上有组织的社会,它的存在本身需要制度、需要规则,因而宪政问题成为人们所关注的焦点。 在萨利托等近代自由主义者们看来,宪政的本质乃在于它所具有的限权和维权的双重特性,所谓限权就是限制政府或国家的政制权力,所谓维权即是维护个人的基本自由权利。应该看到,宪政之所以能够塑造出一个良好的政治制度,关键就在于它通过一种宪法性的组织制度和程序安排,对于政府或国家的权力给予有效的限制,从而保障个人的自由权利不被侵犯。宪政的制度安排涉及三权分立与制衡、议会民主、依法行政、司法独立等相关的内容,个人权利保障又包括政治权利、经济权利、社会权利等诸多方面,其核心就是要保障人的生命权、财产权和自由权等基本权利。 尽管哈耶克非常赞同上述自由主义者关于宪政的基本观点,但是在他看来,如果不能区分内部规则与外部规则,而仅把宪法或宪法性法律看做是法治的渊源和国家政制的基石,那么,包含在这些根本大法背后的人民意志和国家主权之类的东西就会趁机凸显出来,成为建构一国宪政的主导性力量,那么,该国宪政就有可能成为一种总体性的全权政制,最终走向宪政本质的反动。 宪法的吊诡性在于:它虽然是一种组织性的外部规则,⑦但是,就其核心功能来说,却并不是发挥或实施作为一个组织规则的具体目的,恰恰相反,它乃是为了实施一种纯工具性的不以自身为目的的抽象规则。也就是说,宪法原先是为了一种具体目的而由专门的机构制定出来的具有最高权威性的法律。但是,宪法所致力于的目的或目标,恰恰又不是这个制度的组织自身所具有的,而是为了一个抽象的目的,或者说是为了一种非组织性规则的实施,用简单的话来说,宪法的组织规则其目的是为了非组织性规则的实施,这也就是宪法不同于其他组织规则的吊诡性之所在。⑧因此,立宪过程本身是一个“逆水行舟”、“迎难而进”的过程,立宪的目的与宪法的外部形态是背道而驰的。 如此看来,原本一个制定组织规则的宪法,其目的恰恰是为了制约自身,把自身当做是一种工具性手段而服务于社会中每一个人。由此“宪法作为一种组织规则,他的目的有了一种转换,原本目的变成了一种手段或工具,即宪法的制度安排在功能上只是一种工具性的规则体系,这种工具性虽然可以说是宪法的目的,但这个目的就是使自己成为手段,成为能够服务于每个个体公民的公器。”⑨原本作为公法的宪法,其最终目的是为了实施私法,这样一来,宪法就具有会通公法与私法的中介作用。⑩