中图分类号：DF714 文献标志码：A 文章编号：1000-5315(2010)06-0019-09 一 问题的提出：行政调解制度供求的失衡 “调解”是一种重要的解纷①机制，调解制度在人类社会的发展历程中发挥了非常重要的作用。尽管也曾伴随着世事更迭而经历了太多的起降沉浮，但调解制度解决纠纷的“社会功能”和改造社会的“政治功能”，却始终如一、不同程度地体现在中国执政者的社会治理实践之中②。毫无疑问，在这个意义上，作为一种由行政主体主持进行的调解制度，“行政调解”同“司法调解”、“人民调解”等其他调解形式一道，携手扮演着特定的历史性角色。特别是在当下中国，基于广大民众解决纠纷的强烈诉求、社会治理的严峻现状和改良社会治理方式的迫切需要，执政者对行政调解的制度重建给予了前所未有的重视，并以构建“大调解”机制的形式，淋漓尽致地表达着这一执政理想。 传统行政法学认为，行政调解是指“行政机关主持，以国家政策法律为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人友好协商，互让互谅，达成协议，从而解决争议的行政行为”[1]480。从实在法角度看，这种定义与有关法律规定是基本吻合的③。但必须明确，自20世纪40年代以来，世界范围内的公域之治模式总体上经历了“国家管理—公共管理—公共治理”的转型轨迹，而公共治理是由开放的公共管理与广泛的公众参与二者整合而成的公域之治模式，具有治理主体、治理依据和治理方式的多元化等典型特征④。在此世界性潮流的影响下，当代行政呈现出从“权力本位的强制行政”向“服务本位的非强制行政”转化的发展趋势。与此相伴，行政权的活动领域日益拓宽，行政主体多元化取代单纯的国家行政，已成为新的历史选择⑤。在我国，许多社会组织因法律、法规的授权也在实施着行政职能，并调解着众多社会纠纷。可见，行政调解主体不再局限于“行政机关”，而是早已扩展到了“行政主体”。同时，尽管行政主体进行调解的主要依据依旧是国家法律和政策，但由于二者均为渗入了执政者主观意志的逻辑系统，不可能覆盖所有的社会事务和社会纠纷及其相关社会关系。因此，在法律和政策所不及之处，公序良俗也在扮演重要角色。无疑，对行政调解的概念界定必须反映上述公域之治变迁的历史现实。 因此，笔者将行政调解定位为：在行政主体的主持下，以国家法律、政策和公序良俗为依据，以自愿为原则，通过“说理使之心服”⑥的方法进行调停、斡旋，促使当事人友好协商，达成协议，消除纠纷，进而提供社会关系协调化、社会秩序规范化等公共产品的一种社会治理方式。 实事求是地讲，作为一种社会治理方式，行政调解制度在社会治理实践中即使获得了实效，也不一定就必然能立竿见影地减少公民对诉讼制度或其他解纷制度的需求，其效果更可能是减缓诉讼需求的增加和控制涉法涉诉上访的数量。在这个意义上，行政调解很可能是一种对于社会非常必要但却不易看出显著政绩的解纷制度和社会治理措施。尽管没有进行成本收益分析，但行政调解制度的收益并非一定是比诉讼或其他制度更为有效的解纷方式。笔者以为，行政调解的功用主要还是在于为纠纷当事人提供了诉讼制度之外的其他选项，增加了当事人对各种解纷方式进行比较和选择的机会，因此实际上增加了他的“自由”，可以降低他乃至社会的解纷费用。从社会效果来看，这会促使他理智地进行收益成本的比较分析。对于司法机关来说，也可以从民众的大量选择中获得一些相关信息，对制度实施及时地进行针对性改革和完善。因此可以说，行政调解与诉讼以及其他解纷制度之间有一种长期的制度互补又相互竞争的关系[2]。 问题在于，尽管我们对行政调解制度的社会功能、回应社会需求的能力及其弊端和缺陷已有大致清醒的认识，但行政调解所呈现的令人失望的制度功效还是让人感到意外。不仅在制度实践层面，而且在理论建构层面，行政调解制度这一“公共产品”的“供给”现状既未能有效回应“改良治理方式、规范社会秩序”的执政者需求，也未能有效回应“化解纠纷、救济权利”的公民需求。同时还必须看到，即便是在“大调解”机制内部，相较于高歌猛进的法院调解和人民调解而言，当下的行政调解着实处于相对低迷的复兴态势之中。 基于此，笔者在本文中无意讨论改良行政调解制度的具体措施，而只是依托当下中国“化解矛盾纠纷以构建和谐社会”、“调整行政权能以加强社会治理”的时代背景，在对“大调解”机制进行深入考察的基础上，试图以新制度经济学中“制度供求均衡”的理论框架为研究路径，最终摸索出一条探讨行政调解制度重构的新思路。 二 国内“行政调解”理论研究的滞后 笔者所言的“滞后”包括两层含义：在整个解纷制度体系内，相较于其他解纷制度的研究现状，行政调解研究呈现出了滞后；在行政调解制度内部，其理论研究相对于其制度实践呈现出了滞后。自20世纪50年代以来，在纠纷解决的理论研究中，众多西方学者在对借助诉讼制度解决纠纷、实现权利救济这一传统法治实践加以考察的基础上，也认识到了社会治理对运用行政权解决纠纷、实现权利救济的特殊需要。因为，行政主体自身在行使行政职权、实施行政管理的过程中，必然会涉及大量的私人之间的纠纷与部分以“私人不服行政活动”为基本形式的私人同行政主体之间的纠纷。在此意义上，解决纠纷的实质就是通过行政过程以实现对私人之某种不利的救济⑦。毋庸置疑，为解决纠纷，专门设计包括行政调解在内的“行政性ADR”，即使耗用现代行政法的大量精力，也是值得的[3]731。当然，有关国外纠纷解决理论研究的状况，迄今已有大量介绍性文献⑧，此处不再赘述。
