“每个人都有权自由发展人格”。德国《基本法》2条1款①屈指可数的几个字，因其一般条款的宽度，“人格”、“发展”等不确定法律概念的使用，以及德国宪法史传统的欠缺等诸原因，被学者评价为德国基本法上最为复杂的条款。②没有任何一个基本权如同2条1款那样引发不绝如缕批评性的注意，并产生如此之多——有时甚或“水火不容”——的对立含义；也没有任何其他基本权如2条1款那样，与之相关的宪法法院判决招致难以计数的争议。也正是该法2条1款，直接构成了德国宪法一般人格权的基础规范。据迄今德国宪法学(国家法学)对宪法一般人格权以及2条1款法律性质达成的基本共识，2条1款中的“自由发展人格”包含如下两个基本内容：一是最宽泛意义上理解的“一般行为自由”，又称为“主自由权”、“空白基本权”；二是(宪法上的)一般人格权。③两种权利在法教义学和实际法律效力等方面都不相同。一般行为自由扮演着补充各专门自由权不足的一般条款角色，一般人格权则是与各专门、“明示的”自由权平行的权利。在此之前，理论界和实务界(德国联邦宪法法院)对2条1款法律性质的认识几经反复，相伴而生的则是宪法学理上的几场重大争论。一般人格权的存在与否及其性质若何，也基于对2条1款的不同解读而反复变动。因此，对宪法人格权的准确认知必须回溯到这段历史中去，在其与一般行为自由的比较过程中加以体察。萨维尼在其代表作《当代罗马法体系》的序言中曾明确指出，“对现在与过去之间生动关联的认知无疑最具份量，如果没有这项知识，我们对今天法律状况的理解徒有其表，无法洞察其内在的本质。”④本文即拟以基本法2条1款的意义变迁为中心，结合当时具典型性的判例，⑤深入探讨这几场著名论争，藉此展现德国宪法人格权与一般行为自由的辩证发展历程。 一、取舍：一般行为自由“或”人格核心 《基本法》颁行之初，学者们对基本法2条1款，特别是“自由发展人格”持两种截然不同的见解。一种观点主张从最宽泛的意义出发，将2条1款中的自由发展人格理解为“一般行为自由”，藉此构建出基本法上无漏洞的自由权保护体系，当个案中某一宪法上的重要法益不能纳入专门自由权的框架，则至少可以透过一般行为自由予以概括保护。另一种观点则坚持应严格、限制性地解释2条1款的“自由发展人格”，2条1款并非兜底权，而是有着自己专门的保护范围，它保护“精神—道德”层面的人格发展，即人作为精神、道德主体的本质，从而间接承认基本权保护体系存在漏洞，学者美其名曰“人格核心理论”，代表人物是汉斯·彼得斯教授(Hans Peters)，并经康拉德·黑塞大法官(Konrad Hesse)和迪特·格林大法官(Dieter Grimm)阐释而获进一步发展。那么，2条1款所规定的究竟是范围严重受限的“精神—道德”权利，抑或除此之外还延伸至一个一般意义的行为自由？单从2条1款的文义理解出发，该基本权专职人格保护：“每个人都有权自由发展其人格”。但宪法法院在其主导性判决“艾佛斯案”(Elfers-Urteil)中将2条1款的保护扩大至一般行为自由，并认定2条1款为基本法上所有自由保障的一般条款。⑥这也是联邦宪法法院所作出的与一般人格权相关的第一个重要判决，虽然该判决对一般人格权持怀疑甚至否定的态度。 “艾佛斯案”案情如下：门兴格拉德巴赫市市长要求延长护照的请求被拒绝，理由是其多次在外国集会并经常发表批评联邦德国的意见。联邦行政法院同样维持了护照管理机关的决定，认为原告行为明显威胁到国家利益。为此，门兴格拉德巴赫市市长提起了宪法申诉。联邦宪法法院选择站在了原告这边。但在阐述理由时，宪法法院必须说明究竟基于何种基本权，使原告的旅行自由受到宪法保护。宪法法院首先排除基本法11条1款⑦规定的迁徙自由权，迁徙自由权仅适用于德国境内，并非自由旅行的权利，而且这也与迁徙自由权的形成史相悖。几经斟酌，宪法法院法官发现唯有2条1款能够适用。但在当时，对于2条1款项下的基本权究竟应限制在“人作为精神的—道德的本质”的发展，抑或原则上包含每一个人的任何自由发展，仍存在争议。宪法法院最终选择支持第二种意见，认为2条1款在内容上包含这样一个基本权，即按照自己的想法作为或不作为。⑧ 与艾佛斯案判决所持观点相呼应，学者们从学理层面论证了2条1款项下权利是一般行为自由而非人格核心的四大理由：第一，2条1款的形成史解释。2条1款的内容可以追溯到“基姆湖赫伦宫殿草案”第2条的表述：“所有人都是自由的，享有在法律秩序和善良风俗的限制之内做任何事情的自由，只要不加损害于他人”。⑨在随后制宪委员会⑩的咨询建议中，冯·曼哥特议员提议优先采纳“每个人都有要求自由发展人格的权利”的表述，“该自由可以是作为和不作为，只要不侵犯他人的权利，不违反合宪性的秩序或者道德法则”。由是观之，从最初的草案到最终生效的文本，2条1款没有实质内容上的改变，立宪者将先前“任何人有权按自己的意愿作为和不作为”改为当前“自由发展人格”的措辞，不是基于法律上的权衡，而是出自语言上的原因。正如冯·曼哥特议员所言，“最终的表述确定为自由发展人格，不是为了保障事实上的不同，而是因为此前表述听起来太过俗气。”(11)第二，西方自由宣告的宪法传统。历史传统对于基本法的形成具有重要意义。美国人权宣言第一章规定，“固有的权利……即对生命和自由的享有和热爱”。法国1789年《人权和公民权宣言》第4条指出，“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。个人自然权利的行使只因保证社会上其他成员能享有同样的权利而受到限制，而且此种限制只能由法律规定之。”将2条1款宽泛解释为一般行为自由，符合西方一以贯之的宪法传统。第三，人格核心范围的不确定性。将自由保障限制为“精神的—道德的”人格发展的前提是，能够大致确定人格核心的保护范围，汉斯·彼得斯教授尝试定义人格核心领域的失败已经充分证明了这种方式所存在的教义学上的难度。第四，体系解释也给出了同样证明。对2条1款进行通盘考察后，不难发现人格核心理论所存在的体系矛盾或体系违反。如果2条1款仅保障“精神—道德”的人格发展，限制在发展人格的内在核心领域，则其自身已经内在地受到了限制，随后的限制条款事实上沦为具文。(12)合宪性秩序、道德法则和他人权利作为施加在作为社会共同体成员的个人之上的限制恰好表明了基本法2条1款保障的是广泛意义上的行为自由。(13)而且，如果人们将发展自由限制在“人格核心理论”，则“主自由权”与后续自由权之间广泛的体系联系也会丧失。
