一、概述——权利、人权和基本权利 权利、人权以及基本权利(或者说宪法权利)，是一个庞大的论题，所涉及问题贯穿西方历史和文化发展的整体，故虽百万言未必可尽述其一端。但就它们之间的关系而言，问题相对要集中许多，可以说只是近现代的事情。它们之间的紧密关系首先表现在近现代各种知名的法律文本之中。 在人们所熟知的国际知名的法律文件中，人权和基本权利大多时候都是作为同义词加以使用。如在美国的The bill of rights(1791)(部分中文将此文件译为《人权法案》)中，使用的是“rights(权利)”和“inherent rights(天赋权利)”。就法国的《人权和公民权宣言》来说，虽然从题目可知，“driots de l'homme(人权)”和“driots du citoyen(公民权)”是区分使用的，但是，整个法律文件并没有对二者的区分以及标准何在给出说明。从德国的经验来看，在保罗宪法集会(1848年)提出和使用基本权利(Grundrechte)一词之前，人权和基本权利大多时候都是作为同义词混同使用。而自保罗宪法之后，基本权利一词基本上为各个时期的联邦和州一级宪法文本所采用，一直到今天。 然而，尽管保罗宪法使用基本权利作为有别于人权的语词，但是，在理论上，关于人权和基本权利的关系，曾经一直是一个具有很大争议的问题。混用的典型代表是著名公法学家卡尔·施米特(Carl Schmitt)，他在《宪法学说》一书中，将基本权利定义为前国家或者说先于国家的权利。①此外，德国公法理论中还存在一种混用，就是认为基本权利是上位概念，其下有两个分概念，即公民权利和人权。②不过，这种理论上的争议和概念的混用，并不意味着实定法的规定亦如是。相反，二战后德国基本法(即德国宪法)其实对二者的区分给出了较为明确的解释：基本法第1条第2款使用的是“人权”字眼，紧跟这一字眼，基本法给出的进一步解释是，“人权是世界上每个人群共同体、和平和正义的基石”。而在同一条第3款使用的则是“基本权利”的字眼，并如此加以规定：“下列基本权利作为直接有效的权利约束立法、执法和司法。”显然，就宪法字面解释来说，二者的不同不单纯在于语词选择上的差别，而且宪法文本本身还给出了不同的界定。因此，随着战后德国宪法和宪法理论中司法化趋势不断加深，当前德国公法学界的主流观点都承认，人权肯定是指先于或外于国家的权利，而基本权利则是指宪法上规定的权利，它与国家权力相伴生。如果说，人权不受国家权力的制约，却还能引导国家权力的话，那么基本权利和国家权力则是一种相伴生的构成性关系。③相比起人权，基本权利具有自己独有的意涵。④不过，虽然理论上都承认二者之间的区别，却不意味着对二者之间究竟有着怎样紧密和复杂联系的问题，学界已达成共识。相反，德国国家法学界所给出的解释并不统一，而且有着很大的争议。但可以清楚确定的是，澄清二者之间的关系，既是法学的重要问题之一，更是宪法解释的基本问题。 回到我国，在学界较早从英文引入的著名的政治和法律工具书《布莱克维尔政治学百科全书》中，基本权利被定义为“个人拥有的较为重要的权利；人们认为，这些权利应当受到保护，不容侵犯或剥夺。……随着洛克个人主义学说的兴起，基本权利问题日益突出，引人关注。此后，基本权利被称为天赋人权，因而又常被称为人权”。⑤显然，这里并没有清楚地对人权和基本权利加以区分。在国内一些相关的文章中，将人权和基本权利混用的情况也是不乏先例。不过，这些还都不是本文所关注的重点。最值得宪法学本身关心的问题来自2004年3月通过的宪法修正案，它在宪法第33条中新添一款，也即现在的第3款：“国家尊重和保障人权”。如此一来，在我国宪法文本中，就出现了两个不同的语词，“人权”和“公民的基本权利”，表面看来，二者指向的似乎是同样的对象，即宪法中所规定的权利。但是，人权和基本权利的含义实际上又是不同的。因此，将人权引入宪法，无论是出于如何良好的修宪动机，都已引发了人权和基本权利在宪法文本上的紧张关系，就此来说，学理上分析和澄清二者的关系，是当前宪法解释学中必然面临的一个重要问题。 下面的论述是以德国国家法和一般法学理论为背景，拟以四个步骤详解二者的关系。首先结合德国法学家罗伯特·阿列克西(R.Alexy)在其《基本权利理论》中提炼的权利结构图示，简要分析二者在这个概念结构下的异同；其次，详细说明人权的特征，进而分析从人权过渡到基本权利的几个关键性环节，然后详解过渡后的基本权利概念及其要素。文章的结尾则结合国内的现实问题展开相应的论述。 二、人权和基本权利的共同起点和差异 无论是人权(人之权利)还是基本权利，从字面上看，二者都是一种“权利”，因此“权利”构成二者的共同点。研究“权利”的概念及其内在结构，对于认识二者的关系具有基础性意义。 (一)权利的概念结构 权利表达的是一种人与人之间的关系，阿列克西认为，这一关系可用如下结构表示：RabG，⑥该结构的具体含义为：主体(a)相对于义务人(b)针对对象(G)有一个权利。比如言论自由权就可以解释为，主体(a)相对于义务人(b)享有(G)，即言论自由的权利。其中，主体和义务人既可能是自然人，也可能是法人，对象则是义务人的行为，它既可能是消极的不作为，也可能是积极或主动的作为。⑦结构描述的优点在于简洁直观，因此借助这一共同的概念结构，就可以初步观察到人权与基本权利之间的联系与区别。
