行政复议程序的正当化修复

      中图分类号：D9222.1 文献标志码：A 文章编号：1001-862X(2010)06-0098-10

      一、问题的提出

      (一)缘于指导性案例中的要旨

      2005年第3期《最高人民法院公报》公布了“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”(以下简称“张成银案”)。针对该案中被告徐州市人民政府在未听取第三人张成银的意见的情况下即作出行政复议决定之事实，法院认为：

      “行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。本案中，复议机关审查的对象是颁发鼓房字第1741号房屋所有权证行为，复议的决定结果与现持证人张成银有着直接的利害关系，故复议机关在行政复议时应正式通知张成银参加复议。本案中，徐州市人民政府虽声明曾采取了电话的方式口头通知张成银参加行政复议，但却无法予以证明，而利害关系人持有异议的，应认定其没有采取了适当的方式正式通知当事人参加行政复议，故徐州市人民政府认定张成银自动放弃参加行政复议的理由欠妥。在此情形下，徐州市人民政府未听取利害关系人的意见即作出于其不利的行政复议决定，构成严重违反法定程序。”

      最高人民法院根据上述判决理由提炼出了如下“裁判摘要”：“行政机关在行政复议中可能作出不利于他人的决定时，如没有采取适当的方式通知其本人参加行政复议即作出复议决定的，构成严重违反法定程序，应予撤销。”据何海波教授对本案主审法官的访谈我们了解到，这位1995年法律本科毕业、目前在读行政法博士的法官认为，正当程序概念是一个法官的“基本素养”，正当程序原则是“理所当然、无需论证的。”[1]所以，从本案的判决理由字里行间中所透露出来的信息中，我们可以明白无疑地看到了写在这里的“正当程序”核心内容之一：听取意见。

      与本案有关的《行政复议法》第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”此法条中使用了“有必要时”之要件，赋予行政复议机关有决定是否启动听取第三人意见程序的裁量权。本案中，被告徐州市人民政府虽然辩称“采取了电话的方式口头通知张成银参加行政复议”，但它提供不出合法的证据对这一事实加以证实。法院基于“正当程序”的要求，认定本案“构成严重违反法定程序”。如果将本案的“裁判摘要”与《行政复议法》第22条规定相对照后我们可以发现，《行政复议法》第22条中的“有必要时”之要件，已经被“裁判摘要”中的“可能作出不利于他人的决定时”之要件所替换。这一替换使得这一规则的重心从行政复议机关的便利复议职权的行使移向对复议第三人的权利保护。它透露出司法机关在保护权利方面的一种默默的努力。这种努力虽然是个别性的，但是它借助于最高法院的指导性案例这个制度，对于行政程序正当化的反射影响是客观存在的。《行政复议法实施条例》第9条和第33条的出现，可能就是这一影响的法律效果之一。①

      (二)从数字里读出来的文字

      自从《行政诉讼法》实施以来，作为行政救济主要方式的行政复议和行政诉讼，它们虽然各自的功能不同，但是在保护行政相对人合法权益方面却是一致的。②然而，这样的功能是否已经获得了较为充分的发挥，以及何种因素影响着这一功能的发挥，从以下两张统计表中的数字，我们或多或少可以读出一些文字来。

      

      从上面两张统计表中可以看到，在2003-2008的6年中，全国行政机关行政复议的维持率平均为59.36％(见表1)，而同期法院在行政诉讼判决的维持率却只有17.62％(见表2)。这两个数据之间的差距是令人回味的。当然，行政复议中的高维持率之成因可能是相当复杂的，但是这样的高维持率是否与行政复议欠缺“正当化”有关？我的解释是倾向于肯定的。因为，行政复议程序的“内部监督”性质、“书面审理”原则、被申请人与复议机关内部上下级之间的可能发生的“请示汇报”以及从事行政复议工作人员的职务保障机制的缺失等等，它们都是拉高行政复议维持率的“利好”因素。这些因素有的法定的，有的则是行政的一些习惯性做法。行政复议高维持率留给社会的一个阴影是，民众缺少利用行政复议这一简便、低廉的法律程序来解决行政争议的信心与热情。除非法律、法规规定了行政诉讼复议前置，一般来说行政相对人都是选择直接提起行政诉讼。基于上述两个不同的方面的分析，我们似乎可以得出这样的结论：行政复议在保护行政相对人合法权益方面，相对逊色于行政诉讼，尽管后者的诟病也不少。在相同的体制下两种行政救济方式的结果有如此大的结果差异，除去人的因素外，我以为行政复议程序本身欠缺“正当化”可能是主要原因。如前所述，最高法院在张成银案中已经表达了它对行政复议程序正当化的“修复”意见，虽然《行政复议法实施条例》第9条可能是回应了最高法院在张成银案中的要求，但是，行政复议程序在整体上仍然没有因为它被打上了《行政复议法实施条例》这一个补丁就万事大吉；对于行政复议程序“正当化”的作业，我们必须继续进行下去。

      二、行政复议程序正当化修复的进路

      在2004年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》中，“程序正当”被确定为依法行政的基本要求之一。这一全新的提法，对于行政机关重塑程序法治观念的作用是不可轻视的。“程序正当”的全部内涵应当是，行政机关行使行政职权必须遵守程序，且它所遵守的程序本身是“正当”的。现行的行政复议程序在《行政复议法》的基础上通过《行政复议法实施条例》修补后，某些内容虽然回应了“程序正当”的要求，但它仍然还有较大的正当化修复的空间，而“程序正当”具有改造现有行政复议程序的功能。