中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2010)12-0002-15 一、问题与思路 土地和房屋的征收、拆迁，因直接涉及人民对不动产的权益，近年来不断地激发公众的强烈关注。媒体上接二连三曝光的权利人对拆迁的抗拒事件，让更多没有身历其境的公众，也“换位思考”地感受到自身财产权的不安全和受威胁。由此，早在2004年宪法修正案颁布未久，即有论者提出修宪背景下《城市房屋拆迁管理条例》①(以下简称“《拆迁条例》”或“旧条例”)存在的诸多问题。②此后，2007年《物权法》的出台，不仅推动民间人士向国务院致信，提请修订或废止《拆迁条例》，③而且促成了政府对修改该条例必要性的认识。④ 然而，即便从2007年修订的《城市房地产管理法》授权国务院制定国有土地上房屋征收和补偿具体办法算起，⑤迄今已3年有余，正式的新制度仍在酝酿之中。期间，全国各地继续在旧制度之下进行此起彼伏的拆迁；恶性、惨痛的拆迁事件时有报道；北大五教授在唐福珍事件发生后，于2009年12月7日向全国人大常委会提出对《拆迁条例》进行违宪审查的建议；⑥经过热烈的公众议论，国务院于2010年1月28日公布《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》(以下简称“《征求意见稿》”)，征求社会各界的意见。所有这些事件虽对国有土地上房屋征迁乃至对集体土地及土地上房屋征迁的新制度之形成，有相当的推进作用，但令人颇为失望的是，至今未见立法改革的显著成效。 一项其违宪性、违法性已经没有任何争议的制度，却为何历数年而未得到实质意义上的改革？尤其是，中央立法者⑦既然以一种比较委婉的方式，承认该制度与上位法不一致，却为何始终不见修改或废止，而任其继续施行？对于立法者而言，一头宣布其为“不良之法”，另一头迟迟未见变法之结果，这岂非是自打耳光式的自我羞辱吗？究竟，立法者存在怎样的难言之隐，使其宁愿冒此信用风险？这起事件，对于正在探索之中的中国式违宪审查制度，有何启示性的、普遍性的意义？ 本文主要对以上问题进行研究，最终目标是结合城市房屋征迁制度改革，初步提出“系统性困境中的违宪难题”这一概念并对该难题提供解决路径。本文对《拆迁条例》违宪性问题和新条例立法难点的讨论，目的并不是给出理想的新制度设计方案，而是要表明，在立法层面上革新一个明显违宪的旧制度，并不是高不可攀的难事；当该旧制度深陷于一个系统性困境时，简单的“头痛医头、脚痛医脚”方略，实际上是难见其效的。根本的出路自然是相应的整体性改革，但“突击一点、以点带面、齐头并进”的路径，或许是可以选择的。 二、显而易见的违宪 《拆迁条例》的违宪性是明显的。2004年宪法修正案确立的征收条款主要内容是“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”；“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。这些条款被普遍认为是宪法在保护财产权方面的重大进步。 据此，对土地或私有财产的征收，应建立在四个要件之上。其一，征收的主体是国家而非任何个人或私性质组织。个人或私性质组织可以通过私法方式，如购买、继承、赠与等，从土地或私有财产权利人手中获取权利，而不能运用公法上的“征收”手段。其二，征收以公共利益的需要为目的。若非公共利益的需要，即便强大如国家，亦无权征收。其三，以给予补偿为条件。即便是出于公共利益的考虑，国家也应对被征收人给予补偿，以弥补其为公共利益所作的特别牺牲，而不能无偿“掠夺”，在此意义上，征收补偿相当于国家强制收购。其四，征收和补偿须依照法律的规定进行。由于《立法法》并未将“对非国有财产的征收”作为法律绝对保留的事项，此处的“法律规定”不应理解为狭义的、由全国人大或其常委会制定的法律，而是可以包括经过合法授权的国务院行政法规。对照这些要件，《拆迁条例》存在三个明显违宪之处。第一，只字未提征收，政府未经征收即许可对房屋实施拆迁。城市房屋的拆迁，涉及个人和单位的房屋产权，基本上可沿循两种模式：一为“合意”；二为“强制”。合意模式建立在房屋产权人与拆迁人之间协商一致的基础之上，通俗地说，即所谓的你情我愿。无论拆迁是否政府所为、是否为了公益、是否有偿，只要房屋产权人、拆迁人的协议是合法有效的，即可实施房屋拆迁。强制模式则是建立在政府公益征收的基础之上。政府公益征收并不排除政府与房屋产权人达成协议的可能性。但在原理上，无论房屋产权人是否最终同意，政府亦可单方面依据公益作出征收决定，将房屋所有权收归国有，并实施强制拆迁，此即为强制模式。强制模式为宪法所认可，只是必须满足上述要件。《拆迁条例》确立的其实就是强制模式。因为，根据该条例的规定，房屋拆迁管理部门发放房屋拆迁许可证，并不需要被拆迁人的同意为条件。然而，该条例3700余字，却只字未提征收，政府未经合法有效的征收环节和征收决定，即授权拆迁人拆除房屋产权人的房屋，这是对合法财产权的肆意侵犯，是明显违宪的。由此，在法律上，形成了拆迁许可证和房产证之间的碰撞；⑧在事实上，则形成了拆迁人与被拆迁人之间的矛盾、冲突甚至激烈对抗。第二，房屋拆迁不区分公益拆迁和非公益拆迁。房屋的强制拆迁必须建立在合法征收的基础上，而合法征收又必须满足公共利益要件。下文将提及，“公共利益”是一个很难界定清楚的概念，可以宽松而非严格地界定其涵义。然而，在原理上，若非公共利益的需要，政府是没有权力强制征收私人财产的。否则，就等于是认同政府有权将私人甲的财产收归国有，并将其交给另一私人乙所有或所用。这是有违政府为公益存在、为公益服务之宗旨的。而《拆迁条例》全文并没有“公共利益”四个字。拆迁人获得拆迁许可，只需要提交五份材料：建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案以及金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。⑨在这五份材料中，无须证明建设项目是否出于公共利益。换言之，当前的城市房屋拆迁制度，并不区分公益拆迁和非公益拆迁。这不仅与宪法相悖，更是造成商业项目开发商从拆迁之中获取暴利、引发民众激愤的根源之一。第三，补偿主体错位，“公法私法化”问题严重，政府规避补偿责任。房屋拆迁强制模式的本义是，国家出于公益目的，在给予公平补偿的基础上，将房屋强制收购、归国家所有；而后，政府作为所有权人国家的代表，责令在该房屋居住的人搬出，若拒不搬出，则实施强制搬迁。因此，征收、补偿的主体都应是国家，而非任何其他组织和个人。但是，《拆迁条例》要求拆迁人对被拆迁人给予补偿、安置，要求拆迁人与被拆迁人订立拆迁补偿安置协议，⑩也就是让补偿主体换位为拆迁人。在实践中，拆迁人有可能是政府及其部门，但更有可能是开发公司。以开发公司作为补偿主体，由其与被拆迁人商谈拆迁补偿事宜，实际上是把公法问题私法化，政府则得以逃避其在宪法上应该承担的补偿责任。(11)并且，由于商业利益开发也采取强制模式，已经为前期获得项目审批、用地许可、土地使用权出让而付出巨大成本的开发商，当然不愿意看到拆迁久拖不决、无法及时收回其投入的局面，动辄采取暴力实施拆迁的原因，也就可想而知了。
