中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-0078(2010)04-003-10 在政治法律领域，国家与社会二分是一个元结构，它既是各国用以塑造司法审查的根据，也被证明是导致各种争论的源头。因应国家与社会这对矛盾体彼此间的结构变动、功能补替与力量消长，以及国家与社会间的历时性转向和共时性变奏，①司法审查的功能、范围和强度也如潮水般涨落不定。从世界范围内看，由于社会管理境况的变迁以及格局日渐多元，司法审查的焦点问题已经跳出行政主体、行政行为、权利救济等传统范畴的窠臼，转而关注被既有行政法话语体系和研究框架遗漏或者拒绝但又为社会现实所需求的东西，比如行政决策②等国家行政活动，又如国家行政以外的权力性活动。尤其是后者，学界围绕基层自治组织、行业协会、公立高校等社会自组织管理活动展开热议，司法实践也通过各种方式探索。其背后不可不考虑的深层次问题是：一个走向文明的政府(在国家的名义下)如何处理与日益勃兴的同类竞争者③的关系。迪·托克维尔对此提出：“在统治人类社会的法则中，有一条最明显清晰的法则：如果人们想保持其文明或希望变得文明的话，那么，他们必须提高并改善处理相互关系的艺术，而这种提高和改善的速度必须和提高地位平等的速度相同。”④如果国家退却的速度和范围超过社会革新的要求，政治动荡就会产生——这一点看看那些处在动荡和骚乱中的亚非拉国家，或者回想一下中东欧的剧变⑤就明白了。反之，如哈耶克说的凡是对政治权威挑战的任何举动都被执迷于刻板保守传统秩序的国家威能所绞杀，以维系一种万世一系的稳定，那么，这种“稳定”是以牺牲政治文明进步和社会发展创新为昂贵代价的，亦不足取。在这二极之间，司法如何且“中”且“和”⑥地介入社会自组织管理，不能不谓一种“处理相互关系的艺术”。 一、社会管理的二元结构：政府管理和社会自组织管理 社会管理，实为“对社会⑦的管理”，管理的主体是未定的、也是开放的。西方普遍认为社会管理并不必然是政府的社会管理，公共部门、私营部门，乃至第三部门都可进行有效的社会管理。⑧在我国，人们也日渐意识到“社会管理主体就是国家”这个曾经的体认的错误之处，转而主张社会管理“应该是政府或国家主导，多主体参与的”。⑨2006年的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，作为执政党近年来最重要的文件之一，旗帜鲜明地提出了党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局，⑩传达的也是一种“官民共治”的施政理念。客观地看，随着社会的高度异质化，(11)完全由国家管理社会已无可能。而基于组织化状态优于散乱状态的理性考量，又基于人类作为群居性动物的结社本能，国家不便干预或不再干预的社会领域的组织化，是必要和必然的。由此形成社会管理的二元结构：一是与政治国家相适应的“他治”，即由与社会分立的国家对社会事务进行管理；二是与市民社会(12)相适应的“自治”，即社会某些领域通过非政府组织进行自组织管理。 (一)社会自组织管理的提出 “社会自组织管理”一词是新造的，大致对应既有的“社会自治管理”、“社会自我管理”、“社会自主管理”等概念。新造的理由是：“社会自治管理”、“社会自我管理”、“社会自主管理”虽能揭示自在自为的特性，但未揭示自治的相对性以及自治系统的开放性；虽包含管理的意思，但未包括社会系统进化和优化这样的意思。如在“颜色革命”中兴风作浪的非政府组织，活动目标在于颠覆和破坏，与“管理”所内涵的积极性、建设性不适应。笔者感到，系统论里的“自组织”一词可以弥补这个不足。钱学森说：“系统自己走向有序结构可以称为系统的自组织。”(13)它是“系统的运动时自发的、不受特定外来干预的，其自发运动是以系统内部的矛盾为根据、以系统的环境为条件的系统内部以及系统与环境的交叉作用的结果”。首先，“只有开放系统才有自组织，……封闭的系统不可能自组织起来，自发实现由混沌到有序的发展”；其次，“系统的自组织其中也常常包含了系统的进化和优化的意思”，“本质上体现的是系统的合目的的发展”。(14)有鉴于此，本文倾向于用“社会自组织管理”一词指代与市民社会(而非散乱、弱小的原初社会状态)相适应的，具有开放性、合目的性以及组织化功能的社会自治(自我、自主)管理。(15) 在我国，社会自组织管理作为一个范畴提出来，是国退民进背景下非政府组织承接起政府“退却”后的职能的结果。邓小平曾指出：权力过分集中是党和国家领导制度中的主要弊病。“我们各级领导机关，都管了很多不该管、管不好、管不了的事情，这些事情只要是有一定的规章，放在下面，放在企业、事业、社会单位，让他们真正按民主集中制自行处理，本来可以很好办，但是统统拿到党政领导机关、拿到中央部门来，就很难办。谁也没有这样的神通，能够办这么繁重而生疏的事情。”(16)自1978年以来的改革，从本质上来说，就是国家向社会放权，是“社会把国家政权重新收回”，“变成社会本身的生命力”(17)的过程。“社会自身的生命力”的一个重要表现是非政府组织(18)的大量涌现。 (二)社会自组织管理的主体 社会自组织管理的主体是非政府组织。非政府组织，并非政府系统以外所有组织的统称，其特定内涵是营利组织和政府组织之外，以公益或互益为目标，以自愿参与、自我组织、自主管理为形式，以非营利性、非政治性、非宗教性为特征的民间自治组织。非政府组织的范围存在较大争论，在我国官方文件中包括社会团体、民办非企业单位与基金会三类。相承社会与国家二分框架，本文以是否代表国家活动为标准作形式上的判断，将村委会、高校等组织有条件地纳入其中。(19)
