中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1009-8003(2010)06-0010-08 “民办非企业单位”并不是一个严格意义上的名词，但它却是以立法形式确认的一个法律术语，特指利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。①近年来，民办非企业单位在提供公共产品和服务，扶持弱势群体，为志愿者服务提供平台等方面，正在发挥着越来越重要的作用。对民办非企业单位等新社会组织②的研究，也已成为公共行政学和社会学的热点。法学界则从民法角度研究较多，而实质上民办非企业单位更多涉及的是行政法问题。政府对民办非企业单位持什么态度，采取什么样的管理方式，民办非企业单位在行政法律关系主体中处于什么地位，需要行政法学予以回应，进行适当的制度安排，顺应社会的发展。 一、从许可到登记：行政方式的转变 对社会组织，无论是社会团体，还是民办非企业单位和基金会，国家都实行双重管理体制。《民办非企业单位登记管理暂行条例》第5条规定，国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的民办非企业单位登记管理机关，国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府的有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织，是有关行业、业务范围内民办非企业单位的业务主管单位。在行政管理方式上，则是实行双重许可制度。[1]成立民办非企业单位，应当经其业务主管单位审查同意，并向登记主管机关依法登记。业务主管单位的审查同意是根据《行政许可法》实施的确认许可，民政部门的登记是根据《行政许可法》实施的登记许可，两者都属于《行政许可法》规定的许可范围。③登记从本意而言，在行政行为中是一种行政确认而不是行政许可，如婚姻登记、房屋产权登记，只是对其民事主体资格的法律认可，登记的目的是获得法律保护。但有些登记，如工商企业登记、社会团体登记和民办非企业单位登记，法律规定了申请登记应当提交相应的文件，符合法定的和登记机关要求的条件，实际上已不是对民事权利的确认，而是赋予其新的民事权利。登记是其行为合法性的前提，没有经过登记，其行为是非法的，将会受到法律追究。④这样的登记，其性质属于行政许可而非行政确认。 双重许可制度暴露出政府在管理理念上对民办非企业单位的管制心态，[2]其本质是将社会组织和政府置于相互对立的关系上，政府管理社会组织的首要目标是限制其发展并规避可能的政治风险，其手段则表现为通过双重许可进行准入限制。[3]有了业务主管机关的审批环节，成立社会组织就不再是“自由”的了，即使符合法定条件，但没有业务主管机关的批准文件，就无法向登记管理机关申请登记，合法的社会组织就无法成立。据北京市怀柔区反映，由于成立社会组织必须要先找到一个党政部门或其授权的组织来担当业务主管单位，有关的党政部门为了规避风险或者少承担一些责任，对担当社会组织的业务主管单位态度消极，这样就限制了能够在经济社会发展中发挥积极作用的一些社会组织的成立。[4]在实际操作中，业务主管单位不过是为民政部门进行初审，也就是说，同一事项，必须经两个机关分别审查一次，实际上就是给两个机关分别以“一票否决权”。这不仅使有关事项的申请过程过分拖延，而且使申请被批准的可能性降低了。[5] 在工商企业登记中，1982年国务院颁布的《工商企业登记管理条例》要求工商企业申请筹建或者开业登记时，应当根据国家规定开办工商企业审批程序及有关规定，分别不同情况，提交开办企业申请报告及主管部门批准文件、县以上计划部门或者人民政府批准文件以及其他有关文件。实行现代企业制度后，根据《公司登记管理条例》，只有法律、行政法规规定设立公司必须报经审批或者公司经营范围中有法律、行政法规规定必须报经审批的项目，应当报送审批；没有法律、行政法规的规定，可以直接进行公司登记。企业法人走向了现代法人制度，而社会组织仍处在计划经济年代，民办非企业单位如此，社会团体登记也如此。⑤其实，即使从规范和控制社会组织的目的出发，主管机关审批也纯属多此一举。登记管理条例本身就规定了社会组织的活动原则，⑥哪些领域可以允许民办非企业单位进入，国家有政策性文件的指导，登记管理机关只要依法审查决定是否予以登记即可。 在倡导结社自由的许多国家，非营利组织进行登记和取得法人地位是其获得税收等优惠政策的条件，但登记与否并不是组织合法性的前提。⑦如在美国、加拿大等国家，公民成立非营利组织被认为是公民的权利，注册与否则是可以选择的。不过，非营利组织要获得税收优惠，则需要经过复杂的申请、验证，只有在经过批准取得相应的资格后才能享受相应的税收优惠。成立非营利组织尽管不必事先到登记管理机关登记，但如果在活动中违反了法律，也要受到相应的处罚，这就是事后追惩制。大陆法系国家则大多采用预防制的管理方法，对非营利组织事前进行登记。登记又可分为注册登记制度及审批登记制度两种形式。在注册登记制度中，非营利组织向登记机关申请登记时，登记机关仅对其进行形式审查，不需要其他有关部门的批准。⑧而在审批登记制度中，非营利组织在向登记管理机关申请登记之前，先要得到有关机关的批准，登记机关根据其决定是否予以登记注册。亚太地区国家则大多采用的是某种许可制度，我国现行登记制度也属于许可制度。这种管理制度更注重成立登记环节，与一些非营利组织较发达的国家目前的做法——非营利组织的成立不是首位重要的，更为重要的是对非营利组织日常活动的法律监督——正好相反。 在我国双重许可的管理体制下，不仅事先需要主管机关批准和登记管理机关登记，进行重复审查，而且在事后监管中也会导致多头执法，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》关于监督管理的规定，登记管理机关对民办非企业单位违反本条例的问题进行监督检查，对民办非企业单位违反本条例的行为给予行政处罚；业务主管单位监督、指导民办非企业单位遵守宪法、法律、法规和国家政策，按照章程开展活动，协助登记管理机关和其他有关部门查处民办非企业单位的违法行为。这一规定说明民办非企业单位要接受双重监督，这表面上看起来强化了监督，实质上容易导致政出多门或相互推诿的现象，人为地制造了职能冲突，增加了民办非企业单位的负担。[6]据了解，由于实行双重管理体制，民办非企业单位在登记注册、常规管理和年度检查等方面都比工商企业麻烦。同时，登记管理部门、业务主管部门、工商财税部门等国家相关的职能部门之间在政策制定和政策执行中往往缺乏协调，互不配套，常常导致民办非企业单位无所适从，疲于应付。不少民办非企业单位反映，双重管理体制不但没有给民办非企业单位带来任何好处，反而增加了很多麻烦，还不如直接登记为工商企业。事实上，确实有相当一批本属民办非企业单位登记范围的社会组织直接登记为一般工商企业。问题是，企业的营利性特征决定了对公共物品和公共服务不适宜主要依靠市场来提供，而必须大部分通过公立机构或私立非营利组织来提供，即使在市场经济最发达的美国也是如此。⑨
