法学家们一般都讲公平正义，认为这是法律追求的目的。然而，正义是一个不确定概念，且因人而异，没有明确的判断标准。因此，为使人们的法律思维更容易为一般人所接受，已有学者主张用公平和效率这两个有时相互抵触但又符合一般人法律情感的概念来取代公平正义的概念，使之成为法律所追求的目的。①尽管全国人大常委会相继于2005年12月、2007年10月、2009年8月对《行政强制法》(草案)进行了审议，并将草案及草案修改情况的汇报在中国人大网全文公布，向社会公开征集意见，但是，草案在有关行政强制第三人的规定上却未能很好地兼顾公平与效率两种价值。② 《行政强制法》(草案)目前规定的行政强制第三人可以大体分为两大类型：一是被动第三人，即在特定情况下被行政强制机关依法单方面确定应承担某种行政法义务的第三人，如被执行人死亡或终止时承受其行政法义务的人、协助行政机关冻结存款、汇款的金融机构；二是受邀请第三人，即受行政强制机关邀请或委托参加行政强制任务执行的第三人，如代履行人、保管查封、扣押物品的人。不同的行政强制第三人具有不同的法律地位。例如，在被动第三人的场合，因它本来并非行政强制的对象，只是基于第三人与被执行人的特殊民事权利义务关系，为了有效实现行政法债权，才违背第三人的意愿，强加第三人以行政法上的义务，甚至迫使第三人代替被执行人履行金钱给付义务。而受邀请第三人的法律地位则为行政的合作者，在行政强制执行机关的监督下参与行政任务的执行，并享受相应的利益。 从实体公平和程序便宜的角度考察，目前需要进一步检讨的问题是：被执行人的何种行政法义务可以由第三人承受，因而可以使第三人承受被执行人的法律地位？因受邀请第三人原因导致的损害赔偿责任是否应由行政机关和第三人承担连带责任？在紧急情况下行政强制执行机关代替义务人履行义务是否因属于代履行而可以向义务人收取费用？由于学界对此一直缺乏深入研究，立法者也未给予足够重视，因此笔者拟进行深入分析，并相应地对《行政强制法》(草案)中的相关条款进行检讨，以期为我国的行政强制立法提供建设性意见。 一、被执行人的何种行政法义务可以为第三人承受 被动第三人的情形很多，如被执行人消失时承受其义务的人，对被执行人负有债务的人，法律规定应与被执行人共同承担连带责任的人，③都可能被行政强制机关依法强加行政法上之义务。但是，在被动第三人的场合，最主要的争议则在于《行政强制法》(草案)第40条的规定。草案第40条规定，有下列情形之一的，终结执行：(1)公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承受人的；(2)法人或者其他组织终止，无财产可供执行，又无权利义务承受人的；(3)执行标的物灭失的。问题是，应当如何判断行政法义务有无承受人？如果进行逆向思考，那么在被执行人消失时，基于公平的考虑，什么样的行政法义务应当由被执行人的民事权利义务承受人承受，以及如果可以承受，是否可以基于程序便宜的考虑而直接对承受人为行政强制执行。与大陆地区情况类似，我国台湾地区理论与实务界对其“行政执行法”第15条关于“义务人死亡遗有财产者，行政执行处得迳对其遗产强制执行”规定的“义务人”是否包括被罚款人在内，一直存有疑问。④ 对于行政法义务是否由第三人承受或继受，有学者主张从以下三个层次进行思考。一是是否有权利移转的行为或事件发生，如买卖、赠与、转让等个别继受行为，或者因作为义务人的自然人死亡或者作为义务人的公司合并或者分立等概括继受事实。二是系争义务是否具有可继受性。由于行政法上的义务尽管因责任的存在而衍生，但义务的内容、履行期间、地点等，依然需要等到具体行政行为作出后才能确定，因此只有经具体行政行为具体化后的义务才能成为继受的标的。而且系争义务是否可以继受，取决于该义务是否具有一身专属性或者高度属人性。行政法义务如果与义务人紧密联结，以致义务人一旦转换将使原来的法律目的无法实现的，就认为具有高度属人性。例如，行政相对人承担的罚款等制裁性义务就属于高度属人性义务，因而不得继受。三是行政法上义务有无继受的法律依据。关于这一点，应区分概括继受与个别继受分别探讨。在继承这种概括继受的情况下，对于行政法上行为义务的继受，按照权利干预法律保留原则，当不得类推适用民法规定，而应有公法明文规定或者类推适用公法规定。在行政法义务个别继受的情形，因该种继受出于当事人的自由意志，所以可类推适用民法有关债权转移的规定，经法律行为而发生行政法上义务移转的效力，但须征得行政机关同意。⑤ 接下来的问题是，在当事人死亡或系争标的物移转他人时，与行为责任(如违章建筑的建设者应承担的责任)或状态责任(如违章建筑所有人或管理人所承担的责任)对应的行政法义务如果由继承人或他人继受，行政机关是否可以依照原来的行政处理决定而对继受人直接实施行政强制执行。理论与实务上主张，在行政法义务发生继受的场合，从程序便宜的角度考虑，为有效防止危险的发生，并防止义务人假借物之转移而拖延、阻止行政决定的执行，原则上应当允许行政机关直接对继受人实施行政强制执行。⑥不过要说明的是，当违章建筑所有者将违章建筑转让给第三人时，第三人往往要负责任，但这并非承接其前手的义务，而是因物的取得并基于所有者身份而负担的一种“原始”责任，因而不属于行政法义务的继受。而且，以状态责任作为规范内容的行政处罚决定并不能当然约束该物的继受人，因为新的所有权人对先前行政决定的作出并无表达意见的机会，如果该行政决定直接约束新的所有权人，就等于剥夺其依法享有的程序保障。 根据以上分析，笔者建议对《行政强制法》(草案)的相关内容作出如下两个方面的修改： 第一，在草案第40条增加1款作为第2款，即：“罚款、执行罚等高度属人性义务的义务人死亡后，无论义务人是否留有遗产，行政强制执行机关都应终结执行。”例如，在罚款处罚作出后，被处罚人尚未依法缴纳罚款就死亡的，由于自其死亡时开始，其财产就成为其继承人的财产，如果继续对其遗产直接实施行政强制执行，这就意味着无主义务不但可以继续存活，而且可以运用公权力对继承人的财产予以强制执行(构成对他人财产权的干预)来实现。这不仅在法理上说不通(因为行政法律关系随一方主体的消灭而消灭)，也违背了行政处罚的目的，⑦更何况在被罚款人跨越生死线的“瞬间”，国家对继承人生存权保障的需要已经超出了继续执行罚款处罚的需要，国家不能在继承人遭受丧失亲人痛苦的同时，还在其伤口上撒一把盐。因此，在罚款义务人死亡后，原则上法律应禁止再对其遗产实施行政强制执行。由于执行罚义务虽可由他人代为履行，但其目的在于对义务人施加心理上的压力，义务人一旦消失，该义务的课与也就失去意义，因而不存在继受的可能，当然也不得直接对其继承人实施行政强制执行。
