一、问题的提出 有言道：贩夫走卒，引车卖浆，古已有之。然而近年来，城管执法人员和街头摊贩之间进行的“猫鼠游戏”却不时成为社会的热点话题。长期以来，大多数城市对占道摆摊的行为严加禁止，并通过城管执法部门对违法占道摆摊的摊贩进行处罚、取缔。①“禁摊政策”本意在于维护城市秩序，然而却在现实执行中陷入了极为尴尬的两难境地。一方面街头摊贩屡禁不止，关于摊贩的食品卫生、占道扰民等问题的投诉时有发生，另一方面城管处罚、取缔摊贩被指为“砸困难群众饭碗”，执法行为很少能够得到社会的认同。② 城管与摊贩的冲突经常暴力化，甚至演变为群体性事件，有些城市的城管部门为完成取缔、查处摊贩的任务而加大执法力度、扩充执法队伍、甚至接受特警训练、配备信息化装备。③ 然而，现实中我们得到的并不是更加井然有序的都市生活，而是依旧屡禁不止的街头摊贩，经常上演的“猫鼠闹剧”，以及不时发生的一幕幕鲜血淋漓的惨案。在对街头摊贩的问题上，“禁摊政策”及其所产生的法律规则似乎为我们带来了一个“法律更多但秩序更少的世界”。④ 近年来，法学界对中国城市管理中街头摊贩采取的“禁摊政策”已有反思。何兵教授在《城管追逐与摊贩抵抗：摊贩管理中的利益冲突》一文中系统地总结了近年来城管与摊贩的冲突，并分析了导致城管问题长期难以解决的行政决策体制方面的顽疾。蔡定剑教授在《城市属于谁？城管应该管什么？》一文中从经济自由权这一宪法性权利的角度质疑了城管取缔街头摊贩的合宪性。王锡锌教授在一次讲座点评中谈到了城市化过程中公众参与对诸如“禁止摆摊”这样的公共政策的制定的重要意义。厉以宁教授主张从社会稳定的角度出发放松对摊贩的限制。面对着社会的压力、学界的呼吁和街头摊贩屡禁不止、取缔处罚力不从心的执法困境，严禁路边摆摊的坚冰正在国内的一些城市中悄然融解。上海、郑州、乌鲁木齐等地分别出台规定，改取缔为限制引导，尝试有条件地开放路边摆摊。⑤ 然而，中国的大多数城市在法律上依然奉行“禁摊政策”，而且即使有些城市已经“改禁为限”，其具体制度设计能否有效地实现保障摊贩的生存与城市秩序之间的平衡仍有待考察。实际上，不仅是在中国，在很多发展中国家甚至是发达国家，街头摊贩的治理同样是城市管理中的难题。因此，本文将以比较法研究为基本方法，介绍一些具有代表性的国家对街头摊贩所采取的立法政策和具体管理模式，以为当前中国街头摊贩管理立法提供具有参考性的政策和具体管理模式。在这方面，以往的研究虽有介绍，但并不详细。而且现有的研究大多只停留于粗略介绍国外对街头摊贩规制的法律制度，忽略了这些法律制度背后的形成逻辑和实施效果。诚如比较法大师茨威格特所言“理解外国的法律秩序中某一个问题是这样解决的而不是另一个样子，人们就必须一同考虑那些具有决定意义的规则由立法者或法院判决怎样创制和发展的过程，以及它们在实践中是怎样贯彻执行的”。⑥ 街头摊贩的管理涉及到现代城市中不同经济阶层、不同文化群体、移民与本地人、摊贩、消费者与管制者、政府各部门间、政府与NCO等多种维度划分出的不同群体之间复杂的博弈。这些群体之间的复杂博弈是推动或阻碍各国摊贩管理制度改革的根本动力。因此，本文除介绍国外摆摊规制法律制度外，还将分析这些政策和制度背后的形成逻辑，以图能为此问题在中国得以“制度化”的解决提出建议。 二、部分国外城市摊贩管理的制度和经验 （一）纽约市摊贩管理制度 在美国，街头摊贩的管理完全属于地方事务，由各市镇政府进行管理。各市镇大都通过本市的市镇法典对小摊贩进行管理。笔者对美国摊贩管理制度的介绍选取纽约市为例。选取纽约市作为比较研究对象的理由主要有三：首先纽约市对街头摊贩采取许可制在美国很具有代表性。其次，纽约作为一个国际化大都市，居民异质化程度很高，其管理上需平衡的利益之复杂程度和中国很多大城市非常相似。再者，纽约市300多年间对街头摊贩的管理政策几经变革，街头摊贩呼吁自由摆摊的呼声很高、阻力也很大，因此学界、NCO组织对纽约的街头摊贩管理制度给予了很高的关注，相关研究和法院判例较多。 1.纽约市摊贩的制度演变 根据美国学者的研究，早在1691年，纽约市就出台了第一部规制街头摊贩的法律。到了1707年，街头摆摊已经被法律完全禁止。从那时起到19世纪末期，管制摊贩的法律虽几经修订，但并没有进入政府视野中心。然而从19世纪末期开始，大量的欧洲移民漂洋过海来到纽约，他们很多人将摆摊作为自己的职业或者兼职，根据纽约市1925年对水果摊贩进行的一项调查，有63％的人是犹太移民，有32％的人是意大利移民，而数量庞大的移民本身也是街头市场最主要的消费群体。而中产阶级认为街头摆摊是逃避了税收、房租和设施成本的商业形式，是不正当的竞争者。随着“进步运动”的兴起，当时的经济学家和社会改革家也大都认为，现代城市的物理空间是高度分工的，商业区、住宅区和工作场所是分离的，道路是纯粹的交通动脉，而商业应该从街道上移除到专门规划的市场。占道摆摊被视为旧时代的遗迹与现代城市生活格格不入，同时降低了现代城市的效率。⑦ 因此，从1880年到1930年，政府逐步制定法律，建设室内市场，希望以此代替摆摊摊贩。（事实上，在一战期间政策有所松动，因为当局在物资匮乏的时代能够以更便宜、便捷的方式为公众提供商品。）直到1936年，一位纽约市的官员自豪地对媒体宣称，“从手推车摊贩到有着自尊和与银行业联系的小商人的转变已经完成”，经过系统规划建设的封闭市场敲响了“推车摊贩的丧钟”。⑧ 然而，街头摊贩并未如30年代政府所预期的那样消失。纽约现行的街头摊贩管理法律制度是由《纽约市行政法典》和法院判例所确立。为了管理的目的，街头摊贩依据他们所贩售的商品被分为三种：分别是食品摊贩（Food Vendors）、一般摊贩（General Vendors）和第一修正案摊贩（First Amendment Vendors）。⑨ 食品摊贩就是在公共街道上贩卖食品的人，由于食品涉及卫生健康问题，因此单独分类进行管制。一般摊贩则是指在公共街道上出售商品、租赁物品或提供服务的人，但是食品摊贩和需要特别许可的报摊并不包括在内。第一修正案摊贩是一项非常独特的制度，它并不是由《纽约市行政法典》所确立，而是由联邦第二巡回上诉法院在Bery等诉纽约市一案中确立的制度。通常认为第一修正案摊贩销售是受联邦宪法第一修正案表达自由所保护的商品或作品。法院认为书籍、原创工艺品和表达政治意见的T恤衫都属于受到特殊保护的商品。然而因为这类商品并没有被法典所明确定义，因此司法机构对这些受到特殊保护的商品的解释具有一定的不确定性。⑩
