［中图分类号］DF4 ［文献标识码］A ［文章编号］1001-4527（2010）05-0103-05 慈善组织的准入制度即是国家准许具有特定慈善目的，符合慈善组织资格的民间组织设立所设置的标准与程序规则的制度规范，体现了国家为弥补市场失灵和志愿失灵，而采取的对准备进入市场的慈善组织的干预或控制。随着现代社会发展，市民社会从市场领域中逐渐分离出来，形成与政治国家和经济领域两者彼此相对独立的第三部门。面对蓬勃兴起的包括慈善组织在内的民间组织所代表的市民领域，各国政府均对其进行了一定程度的规制和管理，大体上出于以下一些理由：专断的政府为了巩固自己的权利，阻断公共参与的途径；雄心勃勃的政府希望按照某种理想的模式塑造社会生活；一个缺少合法性的政府因为自身的虚弱而对独立的社会力量充满恐惧；一个有责任的政府出于保护公民权利的需要。① 无论是出于何种原因，慈善组织的准入已经成为各国政府必须要重视的问题，准入是对慈善组织的保护和治理的首要环节。 一、我国现行的慈善组织准入制度 比照公司设立原则，各国的慈善组织准入制度可分为三种主要类型：一是许可主义，二是准则主义，三是放任主义。其中，许可主义包括两类：（1）审批许可制。日本和韩国是典型的审批许可制国家。日本没有统一的民间组织管理机关，公益法人和特定非营利法人的成立要经过主管部门的批准许可始得成立，无需登记。（2）审批登记许可制。也就是说，慈善组织的设立需要经过两道程序，首先要经过相关主管部门的审批，然后还要到登记机关进行登记。新加坡、泰国以及我国台湾地区实行的都是审批登记许可制。实行准则主义的国家以美国和加拿大为代表，也被称之为自愿登记的方式。以美国为例，民间组织要想独立于其成员承担民事责任，那么只需按照法人登记的程序和条件取得法人资格即可。但要设立为获得税务豁免资格的慈善组织，还必须到税务部门登记以取得免税的资格，即凡是经过登记设立的慈善组织得享税收及其他方面的优惠政策。实行放任主义的国家主要是欧洲大陆国家，② 如荷兰和瑞士等。如瑞士《民法典》规定：“社团章程一经制定并已设立董事会的，社团即有权要求在商业登记簿上登记。”③ 这些国家不对慈善组织进行特别的规制，登记机关不对申请登记的组织进行实质审查，它们更注重通过事后的奖励和追惩对民间组织进行管理。 在实行许可主义的国家中，“许可”是慈善组织合法存在的前提和基础，没有进行法定的许可登记，慈善组织就是不合法的组织。在准则制国家中，组织是否登记由其自行选择，选择登记则意味着该组织选择被纳入到国家的管理体系之中，在组织目的、组织结构、组织章程、资金财务等方面接受国家的审查与监督，同时享受相应的财税优惠政策。准则制国家与放任制国家相比，前者认定标准较为严格，审查和登记的程序相对复杂；后者则将慈善组织的设立和活动基本视同于私人事务，在慈善组织设立过程中尽可能的减少政府干预因素。纵观各国慈善组织准入制度，存在两大发展趋势：（1）事实上，绝大多数国家对慈善组织的设立持控制与放任并行的态度。一是因为小型草根慈善组织从个体上说资金较少，结构简单，活动范围不广，影响力不大，国家不可能也没有必要对这类民间组织的设立和经营活动加以控制，二是因为数量众多的小型草根慈善组织能够很好的弥补市场失灵之不足，覆盖政府力量所不能、不便至之处。（2）考察慈善组织发育较成熟的国家，政府对于那些希望获得法人资格的慈善组织进行登记，而对非法人组织则一般没有登记的要求。例如，在德国和荷兰，民间组织是通过公证书的方式来证明其法人身份的。慈善组织因其对社会和政府进行了公益性目的承诺，及其享受的其他市场主体所不能享有的特殊优惠，各国通常会对慈善组织采取较之其他类型的民间组织更为严格的准入制度。例如，在实行准则主义的英国，除了慈善组织的设立必须登记外，对其他民间组织的设立不作要求。而在实行严格的许可主义的新加坡，慈善组织则必须依据《社团法》和《慈善法》分别进行登记，即具有慈善目的的民间组织必须在负责慈善事务的官员处提起登记申请，否则将构成违法。④ 根据现行立法，我国慈善组织准入制度属于严格的审批登记许可主义，它的“严格”之处具体表现为以下几个方面： （一）“双重”管理 根据我国《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的社会团体或民办非企业单位的登记管理机关。国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织，是有关行业、业务范围内社会团体或民办非企业单位的业务主管单位。也就是说，一个法定慈善组织即使完全符合法定的设立标准，也很有可能被登记机关拒之门外，因为它首先要为自己寻找一个业务归口的主管单位申请审查，法定慈善组织须经过两个政府机关的批准和登记才可以进入慈善市场。同时，在该组织的运营过程中，监督、指导、检查、处罚等管理活动也需要由登记管理机关和业务主管单位两个政府部门来协同进行。根据《民政部关于重新确认社会团体业务主管单位的通知》，社团的业务主管单位不仅要负责社会团体筹备申请、成立登记、变更登记、注销登记前的审查，还要负责社会团体的思想政治工作、党的建设、财务和人事管理、对外交往、接受境外捐赠资助、监督指导社会团体依法开展活动、年检初审、负责协助查处社会团体的违法行为以及会同有关机关指导社会团体的清算等事宜。《社会团体登记管理条例》规定，“如果登记管理机关和业务主管单位的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守构成犯罪的，要依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。”因此，对于业务主管单位来说，其最理性的选择是尽量的规避风险和增加部门利益，其次才是促进民间组织的发展。⑤ 立法的本意是将政府部门的审查与登记职能分开，为民间组织的设立多设置一道关卡，结果却使现有制度下的双重管理体制构成了我国慈善组织准入最主要的一道障碍。另一方面，我国审批登记部门与组织之间的法律关系并不明确，行政部门的自由裁量权无法得到有效的制约，使得民间组织的设立过程具有不可预测性。 （二）限制竞争 我国的立法和政策倾向于控制包括慈善组织在内的民间组织的发展。在准入环节对竞争实施限制，通过对慈善组织业务和规模实施限制。《社会团体登记管理条例》第13条和《民办非企业单位登记管理暂行条例》第11条均规定，在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体和民办非企业单位，没有必要成立的，对于非营利组织的成立申请不予批准。另外，两条例还规定，社会团体不得设立地域性的分支机构，民办非企业单位不能设立分支机构。因此，从程序上来讲，登记机关和业务主管机关要对慈善组织进行至少两次的实质性审查，其中不仅包括对业务内容、发起人资格等方面的审查，而且还要考虑在同一行政区域内是否存在其他“业务范围相同或者相似”的组织，至于“有没有必要成立”，则由审查机关自由裁量。这与立法者将民间组织视同为政府的补充和附属有关，因此以社会功能为区分对其业务范围和组织规模从准入源头上进行限制。在双重管理体制下，纵向上由业务主管部门审查准入，横向上又进行地域限制，从而形成了条块分割的准入模式，这种准入模式是与我国民间组织的条块管理模式相适应的，它分割和削弱了民间组织的权利及其所代表的民间力量。
