“行政规定”在范围上系指由行政机关制定的除行政法规和行政规章以外的规范性文件，即行政法学上通常所讲的“规范性文件”、“规章以下的规范性文件”、“行政规范”等。它是行政主体在实施行政管理活动中经常作出的大量存在的行政行为，与相对人的权益联系非常密切。行政规定的制度建设对法治政府的构建具有重要影响。作为法学中的专门术语，法律渊源通常是指法律的来源与表现形式，即是指由不同国家机关制定或认可的，具有不同法律效力和法律地位的各种类别的规范性文件的总称，它又被称为“法的表现形式”或“法的形式”。由于现行立法规定及对法律渊源理解的不一致，导致了对行政规定法律属性的争议，对其是否属于法律渊源界定不清。理论上的纷争，必然带来实践中的困惑和矛盾，导致对行政规定在行政执法以及司法审查活动中的效力与作用产生分歧。本文拟从理论梳理、概念分析、司法实践及实证研究等方面对行政规定的法律属性进行探讨，以期界定其法律地位和法律效力。 行政规定法律渊源属性的不同理解和主张 大体来看，对行政规定是否属于法律渊源，可以分为肯定论和否定论两种态度。 肯定者认为，行政机关制定规范性文件的行为既是一种行政决策行为，又是一种制造行政法法律渊源的行为。① 规范性文件具有普遍约束力，在对社会实施有效管理的过程中发挥了很大作用，比法律规范更为具体适用，虽然《行政诉讼法》并未确认其可作为法律依据，甚或没有明确可以列为参照标准，但事实上只要经过行政复议机关或人民法院的审查确认其内容不与法律、行政法规、行政规章相抵触，其效力是应该承认的。②“我国行政法学理论与实务的通说，并不认为其他规范性文件就不可以设定私人（公民、法人或者其他组织）的权利义务，而只是这一规定的效力层级要低于法律、法规和规章等立法性文件。如此一来，实际上也就承认了其他规范性文件的立法或法律规范的属性。”③ 否定者认为，行政规定不是行政法的渊源。因为法的渊源最本质含义是：该规范性文件是否具备法的一般特征，其中能否为法院适用是一条重要的判断标准。只有能够作为法院判决依据即对人民法院也有拘束力的规范才是法。④ 一个行为规范是否具有普遍性强制拘束力，关键不是看对不特定公众是否具有拘束力，也不是看对所属行政机关及其工作人员是否具有拘束力，而是看对法院或法官是否具有拘束力。只有在这种具有独立地位的法官或法院，也要受到行为规范的拘束时，才认为该行为规范具有真正的普遍性强制拘束力，是法的具体表现形式。由此得出除法定解释性行政规范外，行政规范不是法的具体表现形式。⑤ 一些学者从不同角度对行政规定的性质进行了探讨研究，其中，借用东亚汉语圈中类似概念，从行政规范体系的结构与判断标准入手，就行政规定是否涉及私人的权利义务、能否对外发生拘束力和是否成为法院审判纠纷的基准等角度，进行实质判断标准的划分：“行政规定作为无名规范虽然不具有行政法规或规章（有名规范）的外形，但决不能够断言行政规定之中不存在法律。……在总体上可以被划分为属于法规命令的行政规定（其在功能上等同于法律规范）以及属于行政规则的行政规定（其不具有法律规范的功能）。”⑥ 另有学者借鉴格雷关于区别使用“法律”和“法律渊源”的理论、哈特的承认规则理论以及德沃金对法律原则的论证，提出“作为论据的法律渊源”理论主张，把法律渊源定义为：“阐述一种法律制度或者争辩一条法律规范时，可以使用的形式多样、具有说服力的论据”，从而得出我国的法律渊源不再局限于立法机关事先提供的法律条文，它们的效力也不再是绝对的，而是取决于具体情境的对话和论证。因此，行政规定被看成是行政法的成文渊源之一。⑦ 对行政规定的性质产生认识分歧，主要是基于对法的概念及法律渊源理解上的差异。具体而言，是将法看成是静态的国家制定法，还是动态的适用过程？是对已有上位法律规范的解释和细化，还是具有创制性质的规定？是以对公民权利义务产生一定影响，还是必须同时具有约束行政执法和法院司法裁判的效力？概念的前提不同，得出的结论自然各不相同。 关于法的概念本身没有一个通说，各种观点纷繁复杂，众说纷纭，有“规则说”、“命令说”、“判决说”、“行为说”、“正义工具论”、“社会控制论”、“事业论”等等。⑧ 正如哈特所言：“在与人类社会有关的问题中，没有几个像‘什么是法？’这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予以回答。”⑨ 现代行政的发展，使得立法的方式随之发生变化，行政在立法活动中扮演着不可或缺的角色，法的表现形式，也不再只局限于国家权威立法机关制定的国家法。正如英国行政法学者韦德所述：“只要我们从实务的方面看一看，马上就会明白了，行政机关进行大量的一般性立法是必须的。”⑩ 德国学者主张，尽管由于对法律概念的认识不一致，导致对是否将行政规则作为法律规范纳入法律渊源存在争议，但在将法律渊源理解为一切法律规则的前提下，并且将行政规则视为外部法的范围内，行政规则当属行政法的一个渊源。(11) 在行政权力由以往只是单纯扮演维持社会和谐、限制人民自由的角色，转变成为一个持续膨胀的工具，来提供给国民许多指导性与服务性的作为中，为满足行政的需要，便产生了新的法律形式——措施性法律。可以说，正是现代行政的性质和作用，对法的生成产生着密切的影响。“仅是立法行为，还不能作法，通常情形，宁是以立法行为和行政行为或裁判行为相结合，法始作成。”(12)
