中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1672－3910（2010）05－0086－07 社会权，又称社会基本权或社会权利，是指公民依法享有的，要求国家对其物质和文化生活积极促成以及提供相应服务的权利。可诉性，一般被理解为权利应受法院或准司法机构审查的能力。社会权是否可诉尽管在理论上还存在争议，但在国际与区域实践中却已建立并进一步发展。[1]社会权作为基本的权利，其可诉性最主要的应在宪法层面完成。宪法层次的社会权可诉性分析，“是希望由高位阶的宪法社会基本权利条款能产生其位阶能力”，[2]从而完成对社会权的全面救济。 一、社会权在宪法层面可诉性的理论基础 传统宪法理论认为，社会权是不可诉的。主流理论通过对比自由权与社会权，认为社会权具有如下几个特征，所以不具可诉性：（1）社会权根本不是权利，只是宣言，至少在规范意义上社会权不是真正的权利，而只是道德理想与渴望。（2）社会权概念模糊不清，内容不确定，其内涵与外延均难以界定，内容过于模糊而不能在法律上予以实施。（3）社会权仅是积极权利，因而主流理论把自由权与社会权对应消极权利与积极权利，推导出自由权具有可诉性而社会权不具有可诉性。（4）社会权实施成本昂贵。社会权被理解为国家有义务向个人提供福利，具有过程性，需要逐渐实现，其权利成本“昂贵”，受国家现有资源的限制，社会权只是国家逐渐实现的目标，而不能由法院强制执行即不具有可诉性。[3]（5）司法裁决社会权违背分权原则。 我们认为，主流理论所谓社会权不具有可诉性的理由是经不起推敲的。第一，社会权不仅是道德权利，也是法律权利。如我国宪法第38条到47条明确规定了各种社会权，其作为宪法基本权毫无疑问是法律权利。退一步讲，即便如主流理论所言，社会权仅是一种“道德权利”，那么这种“道德权利”入宪后就是一种“宪法道德”。宪法是关于国家权力与公民权利较量结果的法，权力与责任的道德性是权利和义务的道德延伸，宪法道德属于宪法伦理，而“宪法伦理的使命是找到符合正义原则的宪政制度，具体而言从权利与义务的道德性出发寻找建立权力与责任并存的国家制度模式”。[4]宪法基本权利受到国家权力的侵害时，从“宪法道德”来看，为了实现正义的宪政制度，社会权也是具有可诉性的。第二，社会权的可诉性主要在国内层面完成，社会权的概念在一国的范围内相对确定，有其具体的内涵与外延。第三，所有的权利都是积极权利，权利的实施都是十分昂贵的，所以把权利绝对地分为积极与消极是错误的，以社会权实施太昂贵为借口而否认社会权的可诉性也是站不住脚的。 从中国语境看，国际上所争议的社会权不具可诉性的特征大部分并不存在。譬如，我国宪法第38条到47条明确规定了劳动权、受教育权、获得物质帮助权等社会权，所以其无疑是一项法律权利；中国没有司法保护的二分法，有时社会权甚至比自由权更加受到重视；我国国家权力统一于全国人大，不实行分权，国家机关是分工与合作的关系，所以司法机关对社会权的裁决，不存在违反分权原则的问题。由于我国处于社会大转型时期，所以社会权的内涵与外延都处于不断变化之中，但通过“宪法解释”可以解决这个问题。我们认为，社会权在我国宪法层面是否可诉唯一争议点是：社会权是否具有主观权利与客观法的二重性。 社会权的二重性是社会权在宪法层面可诉性的理论基础。这是因为：第一，只有我们关注客观法规范与主观权利之间的联系，社会权的结构才会变得清晰，社会权的可诉性才会变得“理所当然”。第二，就社会权的存在与发展来看，社会权是一项人民对抗国家的权利，具有确定个人与国家之关系的功能面向。第三，从宪法本身看，“宪法是主观法，也是客观法。宪法是主观法是指宪法可以在司法实践中加以运用，宪法具有可诉性。宪法主观法具有两方面的含义：首先，个人可直接依据宪法上的规定要求公权力为或不为一定的行为；二是个人可以请求司法机关介入实现自己的要求”。[5]宪法是客观法，是宪法作为客观价值秩序、制度保障、组织与程序保障等准司法途径对社会权进行救济。总之，社会权的二重性涉及社会权可诉性的路径是司法途径救济还是准司法途径救济，也涉及社会权司法与准司法介入的程度即可诉性程度。 （一）社会权的主观权利属性 主观权利属性，是指社会权作为一项人权，当其受到侵害时可诉诸法院请求保护。从权利功能看，“社会权承载着保障立宪主义下的市民宪法秩序的职责，在本质上与自由权具有同等功能的法规范”；[6]从社会权本身复合性看，它主要指社会权权利体系的复合性，一般认为，社会权包括生存权、受教育权、工作权三项权利。[7]社会权的复合性还指社会权体系中权利属性的多样性。诚如日本学者芦部信喜所言，在社会权受到公权力不当侵害的情形之下，也就兼具有了作为请求法院对此加以排除的自由权之侧面。教师的教育自由之所以在宪法第26条上形成争议的问题，也与此有关。而在社会权中，劳动基本权所具有的自由权之性质则是最强的。[8]“为了弥补自由权理论只注重形式上的权利，而忽视权利实现的社会条件的缺陷，主张基本权利除了具有防御性功能外，还应当有要求国家为一定行为的给付请求权。”[9]所以，社会权作为主观权利，包括防御权、给付请求权与共享权。
