中图分类号：DF31 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2010)05-0058-(009) 行政行为是行政法学研究的基石范畴，最早被界定为“行政机关针对特定主体的权利所作的具体的权威性意思表示”或“行政向人民就什么是个案的法所为的高权宣示”。[1]630随着行政法学研究的深入，这一概念又不断丰富，形成多种学说。本文并不试图对行政行为的概念进行界定，但毋庸置疑，“行政行为”随着社会的发展和时代的变迁，其内含与外延也不断发生或多或少或明显或隐蔽的变化，是一直处在“行进中”的。时至今日，行政行为已不再仅仅是“权威性意思表示”或“高权宣示”，而是增添了许多来自私法的新鲜血液——私法思维、私法行为方式和私法规范的深刻影响。 一、行政行为的转变 （一）行政行为的转变路径 “行政行为”是不断发展变化的，并有其自身的演变规律。根因于市场经济，并由行政任务从“干涉行政”①到“服务行政”②的变迁所直接决定，行政行为正在经历着由“基于强制的强权力性”到“基于同意的弱权力性”再到“基于协商的非权力性”的转变。当然，需要强调的是，这种转变不是替代性的，而是行政行为的一个多样性发展过程③。传统行政行为强调行政相对人对行政主体命令的服从，权力性、强制性、非对等性色彩浓厚。随着市场经济的施行，传统行政行为的强制性色彩逐渐减弱。一方面，在行政处罚等典型行政行为中引入了行政听证制度，并以立法的形式确立了“不遵守法定程序的行政处罚无效”的原则④，使得强制性的行政处罚不再“肆无忌惮”，没有约束；另一方面行政指导、行政奖励等“非强制性行政行为”⑤得以广泛运用。藉此，行政主体在尊重相对人意志的前提下，得以较小的成本完成行政法赋予的任务。伴随市场经济的进一步发展、“服务行政”任务的赋予，出现了“非权力行政行为”⑥。非权力行政行为不带有任何强制性色彩，而是与私法精神相结合，以市场手段实现公益目的，行政决定的最后形成也离不开与相对人的协商。如行政主体通过签订采购合同的方式进行基础设施的建设，以公开竞价的方式出让政府所拥有的土地资源等。“政府提供生存照顾与未来照顾，……利用私法上的活动或组织形式，完成典型的经济行政任务。在该领域，政府是作为一个行政主体来进行各种活动。”[2]263所以，非权力行政虽然排除了权力因素，但它仍属公共行政范畴，仍为行政主体所为之行政行为。 （二）行政行为的转变原因 行政行为转变的根本原因在于市场经济发展的客观要求。首先，市场经济是权利经济、契约经济，具有自主性与平等性，它要求从事商品生产和交换的主体地位平等、身份平等、权利平等、机会平等。随着市场经济的建立和完善，平等理念也逐渐渗透到行政法律关系当中，受私法理念的深刻影响，行政法接纳了“诚实信用”等私法的基本原则，使得行政决定不再是行政主体“单方情愿一锤定音的产物”，[3]而是“行政主体与相对方平等交涉、谈判、协商乃至必要让步的结果”。[3]行政行为方式渐趋灵活，强制性越来越弱化。其次，也是克服“市场失灵”实现公共福利的需要。公共物品具有消费的“非排他性”和“非竞争性”，这使得市场主体由于无利可图而缺乏提供公共物品的积极性，造成公共物品供应不足。但公共物品为社会发展所必需，因此，提供公共物品就成为市场经济条件下政府的职责，由于公共物品的供给需遵循市场经济的一般规则，传统的行政行为方式很容易突出行政特权而破坏这种基本规则，这就要求转变行政行为方式，在公共产品供给上采用市场化手段。 行政行为转变的直接原因在于行政任务的变迁。行政任务意指行政主体以达成公益为目的依据法律规范所承担的或者以合法的形式执行的所有事务。[4]行政法产生于自由主义法治国时代，当时奉行“管得最少的政府是最好的政府”，[5]96-97“国家任务仅是单纯的‘干涉行政’——也就是藉助警察权力和课税处分，来对人民的自由予以限制。”[5]93由于自由放任带来的“市场失灵”等诸多社会问题，自由主义法治国理念演进到社会法治国理念，希望政府有所作为、对社会进行全方位干预和积极影响，成为社会法治国时代普遍的要求。行政法的任务因应这一时代变换，由以往的消极、保守转向积极地讲求公益、增进社会福利，因而也具有了“服务行政”(Leistungsverwaltung)的新内涵，将服务的理念融于行政行为的执行之中，变革行为方式，甚至广泛采纳来自私法的精华，这无疑推动了行政行为理论与实践的发展。 （三）行政私法理论 行政私法理论因应上述历史嬗变而产生。在“服务行政”条件下，行政主体广泛采取私法手段完成行政法上的任务，汉斯·沃尔夫(Hans J.Wolf)将这一现象称之为行政私法理论(Verwaltungsprivatrecht)④，即“公行政为追求公法上任务规定所赋予之公行政目的（给付目的或引导目的）而成立私法上法律关系，其于形式或内容上，并非以往之‘国库活动’，故适用特别之行政私法理论。此一领域之特色，为行政主体于其所从事之法律行为并非完全享受私法自治，而受有若干公法上之限制或拘束。”[6]继汉斯·沃尔夫(Hans J.Wolf)之后，德国、日本、印度以及我国台湾地区学界对行政私法理论给予了较多关注。德国学者哈特穆特·毛雷尔(Hartmut Maurer)区分了三种根据私法的行政活动：行政法上的私法后备行为、行政上的经营行为和以私法方式执行行政任务，并认为第三种情况即为行政私法。[7]35-39德国学者G·平特纳(G.Pintner)认为“把私法作为行政的手段”即为行政私法。[8]92日本学者成田赖明认为行政私法是“除以私法上形式所为之行政辅助活动及赢利性活动外，就公法行政利用私法上之形式以直接追求行政上目的所加以公法上限制或拘束之法律关系总称”。[9]印度学者M·P·塞夫认为：“行政机关一般通过行使公法权力的方式行使权力。但也可以像其他任何个人一样，利用私法和私法手段执行行政职能。”[10]103我国台湾地区法学理论界认为行政私法行为即是行政主体以私法方式直接达成行政任务。[1]25-28综合前人的研究，结合实际，我们认为行政私法行为是指行政主体采用私法思维方式与私法行为方式以完成行政法上的任务的兼具公法与私法性质的行政行为。据此，前述“非权力性行政行为”实为行政私法行为。
