随着我国农村工业化和城市化进程的加快，对建设用地的需求迅速增加，再加上强大经济利益的诱致，使集体建设用地内部和外部隐性流转并存。[1]虽然许多地方也进行了建立集体建设用地流转市场的探索，但是由于政府的失灵以及制度的障碍，使得集体建设用地所有者和使用者的权利从根本上无法得到保护，阻碍了集体建设用地的健康、有序流转。为了使其规范运行，农村集体建设用地市场亟待建立，并且相关政策和法律必须要有根本性的突破。 一、问题的提出 （一）集体建设用地自发流转：一个不争的事实 在市场经济迅速发展及农民意识行为的转变下，隐性集体建设用地流转早已自发形成，并且在数量、规模及地区覆盖面上有不断扩大之势。此现象在经济相对发达的地区表现更为明显，比如江浙、广东等沿海地区，农民为了获取更多的土地收益，突破法律、政策的规定，以各种各样的方式来进行土地经营。现有研究表明，在我国，集体建设用地在整个建设用地总量中占相当大的比例，统计数据显示，全国集体建设用地总量为1700万公顷，相当于全部城市建设用地的2.4倍，[2]而通过流转方式使用集体建设用地的数量已超过集体建设用地总量的50％，即使经济欠发达的粤东、粤西及粤北等地，这一比例也超过了20％，在广东南海更高达85％。[3]集体建设用地进入市场乃不争之事实，但由于现行法律的严格限制，集体建设用地大多以私下的、间接的、非正常的途径和方式进行流转，政府各部门对此没有形成统一、规范的管理措施和办法，以至于一些企业和个人钻空子，非法转让、以租代征集体建设用地使用权，再加上强大的经济诱惑，农民也非常愿意以低廉的价格将其土地提供给这些用地需求者。国家土地督察北京局一项问卷调查发现，73％的农民愿意或比较愿意以“以租代征”形式出租土地。[4]这样既不利于土地的合理利用和耕地保护，也给土地管理和执法工作带来了困难，为此国土管理部门早在20世纪90年代初期就开始以试点的方式探索改革途径。 （二）集体建设用地流转试点：经验及启示 自从1995年原国家土地管理局批准苏州市可对存量集体建设用地进行探索性管理以来，安徽、广东、浙江、上海等省市陆续展开集体建设用地流转试点。所有改革试点都承认合法取得的集体建设用地使用权，并对流转的程序、流转产权变更、流转收益分配等重要问题进行了探索，为推进集体建设用地制度改革提供了宝贵经验。安徽芜湖试点的成功之处在于证明了不改变土地所有权属关系前提下的集体建设用地流转方式是可取的，并对集体建设用地流转的条件、形式、范围和程序进行了规定，建立了相对合理的土地收益分配制度，还将“地价”概念引入到集体建设用地流转中，为集体建设用地的流转提供了有效的运行机制和管理模式；广东南海推行的农村土地股份制表明，国家强制性的征用并非是农地转变为非农用地的唯一途径。以切实保护农民利益为出发点，将集体建设用地流转中的大部分级差收益由集体和农户享有，最大限度的满意农民从而可获得大力支持，这是流转成功的关键。由此可见，集体建设用地的流转不仅促进了社会稳定及农村经济的快速发展，并且还促进了农民生活水平的提高和公平正义理念的实现。[5] 通过对这些试点的深入研究，我们得到如下启示：集体建设用地流转试点的共性就是都采取了冲破现行法律和管理制度约束的创新性制度。我国现行法律关于集体建设用地流转的规定和农村现阶段所体现的现实情况有明显的差异，不仅不同层次的法律制度之间存在着矛盾，同一法律内部规范之间也存在着冲突，而且我国目前“集体建设用地流转”的立法限制与现实生活实际需要也存在着不一致，无法根本保护农村集体建设用地所有者和使用者的权利。除此之外，在农村集体建设用地流转中，我国目前所实行的农村土地产权制度、征地制度、土地市场制度及收益分配制度等都难以得到有效的实施，甚至实施效果与初衷相违背。由此可知，集体建设用地流转市场亟待规范，以及相关政策和法律应取得根本性的突破。 二、集体建设用地流转：政府失灵与制度障碍 （一）政府失灵：集体土地市场的缺失 1.政府失灵的内涵 政府失灵也称“政府缺陷”、“公共失灵”或“政府干预失效”，萨缪尔森将其定义为“当政府政策或集体行动所采取的手段不能改善经济效率或道德上可接受的收入分配时，便产生了‘政府失灵’”。查尔斯沃尔夫从非市场经济缺陷的角度分析了政府失灵，他认为：“政府组织在内政缺陷及政府供给与重要的特点所决定的、政府活动的高成本、低效率和分配的不公平就是‘政府失灵’”。[6]简而言之，我们把政府为了矫正和弥补市场机制的功能缺陷所采取的立法、行政管理以及各种经济政策手段，在实施过程中由于出现各种事与愿违的结果，最终所导致的政府干预经济的效率低下和社会福利损失等现象称之为“政府失灵”。[7]在本文所研究的集体建设用地流转中，政府失灵的涵义主要包括两个方面：其一，政府代替市场机制配置包括集体建设用地在内的所有农村土地资源；其二，政府的干预行为不恰当，导致非法流转屡见不鲜。就理论上而言，集体建设用地流转中出现的问题都应该由市场来解决，但因现阶段我国农村土地市场机制发展尚未成熟，在土地资源配置中市场无法发挥其有效的功能，客观上必须要求政府以“裁判员”的身份采取适当的行政干预措施。而客观上，我国政府担当了“运动员”和“裁判员”的双重角色，采取了直接干预措施，并对土地一级市场垄断控制，这种垄断性使政府减弱了对公平与效率的追求，严重扭曲了土地价格和市场运行机制，使市场无法在土地配置过程中发挥主导作用，导致集体建设用地流转效率降低。同时也引发了不少其他问题，比如征地的随意性、土地规划方案修改的随意性等。这种由于政府的管理错位以及定位不准等原因引起的问题，通过政府手段不能得到有效地解决，便形成集体建设用地流转中的“政府失灵”。
