改革开放以来，中国政府始终将人民的生存权之保障置于人权保障的首要位置，而且2009年出台的《国家人权行动计划》又对人民的生存权保障问题进行了全面的部署和具体的安排。但是，生存权是否为一项具体权利？如果是，生存权的权域范围和保护领域有哪些？进而，生存权的实现途径又如何？等等这些问题，国内外学者争论不休，迄今为止尚无定论。本文直面前述几个问题予以讨论。 一、生存权之涵义的历史演进 （一）生存权的权利属性之争 从宪法条文形式上看，最早将生存权规定在宪法之中的国家当属德国。1919年德国《威玛宪法》第151条明确规定，经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。在此范围内，各人之经济自由，应予保障。之后，日本、德国、瑞士、意大利和印度等国宪法对生存权的保障都有相应的规定。除外，包括中国在内的其他国家宪法尽管没有生存权的明文规定，但也都有涉及生存权之内容的具体条文。从国际法文件上看，1948年的《世界人权宣言》和1966年的《经济、社会和文化权利国际公约》等对生存权的规定更加详尽具体。 但是，宪法的规定是一回事，而对宪法条文的理解、把握和实施则是另一回事。尽管自二战以来西方国家纷纷制定并完善了社会保障性立法，国民的生存权有了充分的法律保障，但是，生存权是不是一项具体的权利？当国民的生存受到危机时可否直接要求国家实施给付义务？以及当国家怠于履行给付义务致使国民的生存性权益受损时国民可否寻求司法救济？对这些问题的回答和处理，学者们的观点极不统一，实践中的做法也很混乱。 关于生存权的权利属性问题，迄今为止，有方针条款说、抽象权利说和具体权利说等三种观点。 方针条款说认为：宪法关于生存权的规定仅具有纲领性和宣告性，不具有法的规范效力，不能作为司法裁判的依据。该说还认为，对宪法生存权的纲领性规定是否制定法律应由立法机关自由裁量，国民对国家的立法不作为和行政给付不作为不享有法上请求权。此说的代表人物有德国的安许茨、日本的伊藤正已等等。① 此说的理由是：（1）在资本主义经济体制之下，国民的个人生活以自助为原则；（2）生存权的具体实现依赖于财政预算，但财政预算属于立法和行政部门自由裁量的问题；（3）宪法对生存权的实现方法和程序也没有明确规定。② 此说产生于19世纪末，盛行于20世纪早期。 抽象权利说：该说明确否认了方针条款说关于生存权之纲领性的主张，并认为宪法关于生存权的规定对立法机关有法的拘束效力，国民可以要求立法机关制定相应的法律以保障国民最低限度生活的权利。③ 同方针条款说相比较而言，抽象权利说承认宪法关于生存权的规定具有权利的属性，但只是一种抽象权利，有待于立法机关制定法律形成国民的具体权利，而且这里的“国家义务”和“国民权利”不具有强制性，当国家的立法不作为和行政给付不到位时，国民不能请求司法裁决，更不能要求行政给付。 具体权利说：此说为日本学者大须贺明首创，中国台湾学者蔡维音等积极支持。大须贺明认为，宪法关于生存权的规定赋予了生存权以具体的权利属性，生存权是一项具体的权利，立法机关有义务制定法律以确认和形成生存权保障的具体内容、方法和程序，行政机关有义务采取措施促使国民生存权的实现；当国民的生存权遭受侵害并诉请司法审查时，司法机关有义务依据宪法的相关规定给予司法救济。④ 不过，在大须贺明看来，国民寻求司法救济的形式仅限于立法不作为的确认判决，言下之意，司法的确认判决只具有督促立法机关尽快制定生存权的保障性法律。仍有问题的是：在依法行政和法律保留原则的拘束下，当国民生存权处于危机状态，行政机关可否为直接给付，拟或国民可否直接要求行政给付？大须贺明未予明确回答。⑤ 比较而言，方针条款说，过分强调宪法生存权条文的纲领性和宣告性，不具有宪法拘束力，虚化了生存权之基本权利的地位和功能，不足可取。事实上，此说于20世纪40年代随着美国总统罗斯福新政及其福利立法的出台而退出了历史舞台。抽象权利说于20世纪早期问世之后盛行至今，仍具有很强的生命力。但该说强调宪法的生存权条款须待立法机关制定法律之后国民才能享有和行使，在当今以德国为代表的一些国家在宪法中明确赋予基本权利以拘束国家权力之效力的时代，该说的主张引起了人们对生存权之基本权利地位的质疑，也不符合国际人权条约法的相关规定和精神。具体权利说产生于20世纪60年代之后，到目前为止，此说仍然处于论证的阶段，还需要进一步讨论。 （二）生存权的代际概念之辩 法国著名学者卡雷尔·瓦萨克关于“三代人权”的理论阐明了人权发展的代际间的变化，而每后一个阶段都是对前一阶段的丰富和完善。就生存权而言，随着人权发展的三个阶段的演进，生存权的权域范围和保护领域也在不断地扩大，也相应的存在着三种保护内涵不同的代际形态：即生命价值本位的生存权、尊严价值本位的生存权和安全价值本位的生存权。 第一代人权源起于洛克等启蒙思想家的“天赋人权说”，主张“生命、自由和财产”等是人与生俱来、不可剥夺、不可转让的天赋权利。后经1776年的美国《独立宣言》和1787年的美国宪法及其修正案，以及1789年的法国《人权宣言》等的确认，生命、自由和财产等道德性人权转化为制度性人权。按照学界的通说，第一代人权是自由权的时代。所谓“自由权的时代”仅仅意味着在世界人权发展之初期阶段的价值侧重和保障优先的问题，并不否认第一代人权中的生存权问题，相反，生存权如同生命权、自由权和财产权等一样，都是人与生俱来的权利。就生存权同自由权和财产权的关系而言，生存权是仅次于生命权的高位阶的权利，是自由权和财产权的前提和基础，而自由权和财产权等对于生存权而言又具有工具性价值，也就是说，自由尤其是人身自由的充分实现，即是生存权的表征形式，又是生存权的实现条件。在自由至上的资本主义社会，个人生活原则上是自我负责，如果一个人没有了居住自由和迁徙自由等，居无定所、行无自主，哪有生存可言；同时，人格的自由发展本身就是生存权的应有之义。再就生存权与财产权之间的关系而言，在资本主义初期，商品经济尚不发达，私人财产相对一部分人来说仅限于土地资源和生产工具等等，这些财产只是人们谋生的手段和工具，对财产权的保护，也就是对生存权的保护。所以有人说“财产是生存权实现的物质条件”。⑥ 从生命权和生存权的关系上看，二者是一个硬币的两个面，有相同的法益、相同的价值诉求等等，因此，可以说生存不保，生命不在。第一代生存权着重于生命体的维护，仅限于最低限度的物质给付，人的生存与动物的生存并无区别。在当时，生存权仅对于奴隶和农奴等社会最底层的人才有意义，而这些人在枷锁和铁蹄之下为主人和资本家阶层创造价值和剩余价值，他们靠主人的施舍维系生存，实无人格尊严可言，所以第一代人权中的生存权当为生命价值本位的生存权。
