引论 近年来，呼吁社会保障权、环境权、受教育权、监督权、知情权、住宅权等“入宪”的呼声一浪高过一浪，有些已经拿到“入场券”，有些正在排队，还有一些则正在不遗余力地寻找宪法依据。① 持有这种主张的学者认为，权利入宪启蒙了人民的权利观念，划定了公共权力的边界，堪称保障人权的“第一步”。即使那些谨慎的人们也不过认为，权利写入宪法并不多浪费纸张——写进去总比不写好吧。 权利宪法化的现实背景有目共睹：一方面，中国当下公共权力侵权事件大量存在，而且与多年的经济总量膨胀并行的是民生保障相当不足；另一方面，“天赋人权”、“认真对待权利”、“为权利而斗争”、“违宪审查”等现代法观念提供了可资借鉴的思想资源。对处于制度转型期的中国而言，权利宪法化似乎成了一个当然的选择。的确，保障人权的努力从抽象层面无可置疑，它是立宪主义的核心价值，但如果我们误解了实现权利的根本方式，对它的执著就可能只是激起了人们的热情，却不能提供满足热情的手段。对于转型期的中国而言，至少我们可以提问：如果此前发生的一些侵权事件不是因为没有把权利写入宪法，那么写入宪法意义何在？这一疑问可以成为我们追问权利宪法化主张的第一步。 本文通过检讨内在于权利宪法化理论的几个具体命题来反思这一主张。这些命题可以归纳为：①人权必须法律化或宪法化。②就最为紧迫的社会权而言，只有宪法化才能回应当下紧迫的社会保险、社会救济及环境权诉求。③宪法权利需要普通法律将其“具体化”才能真正落实。④为了使宪法权利所指明确，其清单越详尽越好。⑤违宪审查是落实权利的主要手段。本文第一至第五部分分别检讨了这些具体命题，第六部分讨论了权利保障的可能路径——政治过程。最后的结论是，就当前我国的情势而论，权利宪法化主张虽源自良好的动机，却采用了错误的手段，实现以社会权为中心的权利诉求的根本方式是推进对以公民参与和表达自由为核心的传统公民权利和政治权利，这也是现代立宪主义的基本经验。 一、经验方面的疑问 “权利宪法化”将法治主义置于人权保障的核心地位，这种热情源于一个根深蒂固的判断：权利的享有始于法律的明确肯定。著名的“人权三形态说”对此提供了说明：“从应有权利转化为法定权利，再从法定权利转化为实有权利，这是人权在社会生活中得到实现的基本形式。”② 有学者附和说，“将人权明确写入宪法，明确规定基本人权原则，更有利于保障人权……因此要使人权从‘应有的人权’到‘法有的人权’再到‘实有的人权’。”③ 这种带有浓厚实证主义色彩的理论所蕴含的逻辑是：法律（宪法）之外没有权利，保障人权始于权利的法定化（宪法化）。 对此，一个来自经验方面的疑问是，为什么有些治理良好的国家（如加拿大、新西兰）长期没有权利法案，有的国家（如英国、以色列）甚至连一部刚性的成文宪法都没有？如果宪法是保障人权的来源，这些国家的宪法性文件和不成文宪法惯例就不会如此琐碎。这的确是少数国家的情况，但恐怕难以简单地用“不具有代表性”来搪塞，它引领我们思考宪法规则的功能及其条件。另外，那些拥有成文宪法典和权利法案的国家，尽管宪法的形式与上述例子不同，但在保障权利的方式上却完全一样。权利法案并非与政治过程不同的、可任加取舍的维权渠道，它们密切相关，如果没有政治渠道起作用——甚至是过分的作用，庄严的宪法权利就会落空。阿奇博尔德·考克斯（Archibald Cox）教授曾经指出，美国黑人在“第二次世界大战”后之所以能够获得宪法平等保护，根本上是由选举权和表达自由的扩大带来的，正是这一政治过程为民权运动提供了有效的诉求途径。④ 同样，在19世纪后期至20世纪早期的英国，正是选举权和表达自由促进了政治过程，成为公民获得诸如改善劳动条件等内容的社会和经济权利的途径。⑤ 另外，一个并非不重要的事实是，1787年的美国联邦立宪者们对“权利法案”并不热衷，它是后来以修正案的形式附加上去的。汉密尔顿在《联邦党人文集》第84篇中指出，权利法案不仅多余，而且有害，由于无法穷尽列举的那些自由，反而有可能成为政府侵害的对象。⑥ 立宪者们相信，政府的政治过程才是保障公民权利的有效渠道。 德国《魏玛宪法》通常被视为社会权宪法化的经典文本，并成为我国学者建议效法的对象。有人指出，“1919年德国魏玛宪法对社会权的确立及其司法效力功不可没。魏玛宪法以其社会权条款数量之庞大、社会权种类之完备、性质之明显而成为20世纪宪法之典范”⑦。这一理解并不正确，魏玛宪法的失败也部分地归因于社会权入宪。由于当时的社会民主党主导的联合政府将大量社会权——诸如健康权、受教育权、工作权、住宅权、社会保障权等——写入宪法，但又无法提供充足的财政保障和有效的司法救济，并抑制了立法机构对此类事项的审议和决策权力，其引发的宪法危机加剧了魏玛政府的垮台。这也正如有学者指出的，“作为对社会国理念的回应，德国魏玛宪法并没有处理好传统自由权利与新兴社会权的关系，为日后的纳粹上台埋下了祸根”⑧。 社会权为什么从社会民主党人的善良期待变成了促使政府垮台的一个原因？⑨ 尽管我们可以怀疑这一因素在1919至1933年间的德国所起的作用大小，但社会权本身的一般特征不可忽视。第一，社会权是一种强烈依赖政府税收汲取和再分配能力的“积极”权利，若要满足它，政府需要积极扩张权力。它势必挑战“有限政府”传统，并引发了政治哲学上的不安。第二，社会权具有不可诉讼性，如果此类权利既宣告于宪法，又无法通过诉讼渠道获得保障，它就会挑战政府的正当性，事实上，在当时因战败而财政捉襟见肘的德国，这一危机被无情放大了。第三，社会权只能是“纲领性”的，它是政府努力的目标，而不是需要即刻履行的强制义务。尽管关于社会权上述特征的看法在学界仍存争论，但一个无法反驳的事实是，“第二次世界大战”之后的德国基本法是把魏玛宪法当做一个教训来对待的，它一方面重申基本人权的价值，把大量表达自由和人格权写入宪法；另一方面又坚定地把社会权拒之门外，交给日常的政治过程处理。立宪者认为，受到来自选举和表达自由形成的政治压力的督促，民选的国会代表和政府自然有动力根据财政状况不失时机地改善社会保险和社会救济措施。相反，把社会写入宪法倒使得政治部门（国会、政府）的审议功能遭到削弱。
