中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1002－6320（2010）05－0080－08 就其一般经验而言，现代诸国在制度安排上往往以合法性或者合法性兼合理性为其委任立法之审查基准。其中，“合法性”基准意味着审查机关有权对立法是否超越法定权限、符合法定程序和法定表现形式以及其内容是否具有法律依据等方面进行审查；“合理性”基准则是在合法性基础上对立法机关行使裁量权的正当性所进行的审查，其审查力度或者密度要强于适用合法性原则时的审查力度、密度。根据我国《宪法》第67条之规定，我国行政法规审查适用“合法性”审查基准；而美日等国则多采行合法性兼合理性审查基准。 一、我国行政法规之审查基准 根据宪法第67条之规定，全国人民代表大会常务委员会有权对行政法规进行审查，其审查基准为“合法性”基准。全国人大常委会适用这种基准时，主要从权限、内容和程序这三个方面考察行政法规的合法性，而不能审查行政法规内容的正当性和合理性。基于国务院立法权的广泛性及其程序的任意性等因素，行政法规审查之“合法性基准”面临着一系列的现实难题。 （一）我国行政法规审查之“合法性基准” 根据《宪法》第89条之规定，国务院有权制定行政法规。这种由国务院所制定出来的行政法规在整个法律体系中占据着非常重要的地位。我国宪法与立法法对行政法规之合法性审查基准有比较明确的规定——《宪法》第67条第七项规定，全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，《立法法》第88条也做出了基本相同的规定。在这里，宪法和立法法的用语都是“相抵触”。所谓“抵触”，从其本来的意义来看，是指牛羊等动物以角相撞，后来引申为“一方跟另一方产生矛盾或冲突”[1](P261)。这里所说的“与宪法和法律相抵触”，从狭义上解释，指立法超越宪法、法律设定的权限，或者其过程违反宪法规定的程序和形式，内容没有法律依据。而从广义上解释，则不仅包括以上情形，还包括行政法规与宪法和法律的精神相冲突。如采用广义的解释，则同时涉及了行政机关在立法的过程中行使自由裁量权是否符合宪法和法律精神、是否具备正当性的问题，即表明全国人大常务委员会有权对行政法规的合理性进行审查。我们认为，此处的“相抵触”应当采用狭义的解释。 首先，我国《宪法》第62条规定，全国人民代表大会有权改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定。《立法法》第88条进一步规定，全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律。从宪法和立法法的规定来看，两部法律都用了“不恰当”这一表达方式。从语文上探寻“恰当”的词义，我们认为，“恰当”有“适当”、“合适”、“刚刚好”的意思，指说话做事等达到了最适当的地步。对法律而言，其要达到“恰当”的地步，不仅要求其由有权主体在自己的权限范围内依据法定程序制定并公布，还要求法律本身是制定得良好的，其内容具有合理性和可欲性，符合人们的一般理性所理解的正义标准。因而，从以上解释我们可以看出来，我国宪法和立法法中规定的对法律进行审查的基准是合法性基准兼合理性基准。而宪法则规定全国人大常委会有权撤销与宪法、法律“相抵触”的行政法规。当制宪者刻意使用“相抵触”一词与“不恰当”相区别开时，我们不得不认为，这两个词在宪法条文中的意义是有区别的。而对“相抵触”一词作广义的解释时，恰恰不能将“相抵触”与“不恰当”区别开来。因而，对“相抵触”作广义的解释是不符合制宪者的原意的，恰当的做法是对其作狭义的解释，即只有行政法规的制定超越宪法、法律设定的权限，或者其过程违反宪法法律规定的程序和形式，内容没有法律依据，全国人民代表大会常务委员会才有权将其撤销。 其次，对“相抵触”采用狭义的解释也是符合权力分工合作原则的。有学者认为，我国并不实行西方国家所通行的“三权分立”原则[2](P164)。我们认为，我国宪政制度虽然不实行“三权分立”的制度，国家权力之间还是有一定分工的。“根据民主集中制原则构筑的人民代表大会制度，在我国，国家权力是统一的与分工的关系。”[3](P368)这种分工的现实基础在于，行政事务的复杂性和专业性使得立法机关应当对行政机关的专业判断能力保持必要的尊重。而全国人大常委会对行政机关所制定的行政法规进行合法性审查而非合理性审查，即表明了全国人大常委会对行政机关处理具体事务时行使自由裁量权的尊重。 再次，《立法法》第87条明确规定了法律、法规、规章等规范性法律文件被撤销的事由一，其中，行政法规被撤销的事由包括超越权限、违反上位法规定和违背法定程序等情形。也就是说，全国人大常委会在判断行政法规的合宪性时，只能考量行政法规是否超越了权限、是否违反上位法的规定和是否违背法定程序，而无权对行政法规的合理性、正当性予以审查并据此撤销行政法规。因而，全国人大常委会对行政法规的审查是一种合法性审查。与此形成鲜明对照的是，该条第四项规定，规章被认为“不适当”时有权机关可以将其予以撤销。因而可以说，有权机关对规章的审查是一种合理性审查。 最后，全国人民代表大会对“不恰当”的法律，国务院对“不恰当”的规章，均享有“改变或者撤销”的权力。也就是说，在以上两种情况中，有权机关不仅在判断时具有较大的裁量权，在处理有关规范时也享有较大的选择余地。而全国人民代表大会常务委员会对与宪法、法律“相抵触”的行政法规、地方法规，仅享有“撤销”的权力，而不能加以改变。既然全国人大常委会对“相抵触”的法规进行处理时不能以自己的决定代替国务院、地方人大的决定，那么全国人大在审查的过程也不应当以自己的判断代替国务院和地方人大的判断。因而，全国人大在对法规进行审查时就应当尊重国务院、地方人大自由裁量权的行使，仅对法规进行合法性审查。 （二）“合法性基准”之考量因素 从传统的西方政治理论与政治实践来看，对政治合法性之“合法”的评价，存在着规范主义、经验主义两个维度。规范主义的合法性实质上就是通过公平、正义等抽象的价值对实然状态中的政治权力进行评判，认为合乎这些抽象的价值的政治权力即具有合法性，反之，则不具有合法性。经验主义的合法性指的是民众对于现存政权和政治秩序的信仰、支持和认同，体现为政权获得的支持的程度、领导的合理性、权力的合理性和治理的有效性[4](P220)。当然，“在法治的过程中，不管是规则的合法性，抑或是统治的合法性，都与合宪法性密切相关”[5]。这里所谓的“合宪性”是与“不抵触原则”相一致的，即对于行政法规是否合宪、合法，仅仅是从形式上审视其是否与宪法、法律相抵触，而不对法规内容的实质是否合理、正确和是否合乎实际、合乎公理等进行审查[6](P193)。有权机关适用不抵触原则对行政法规进行审查时，其审查基准为“合法性基准”。适用这个基准时，有权机关主要通过对以下几个因素的审查以判断行政法规的合宪性和合法性。
