中图分类号：D921 文献标志码：B 文章编号：1672－1020（2010）03－0023－11 司法制度是近现代国家宪政政制架构中不可或缺的组成部分。自近代以来的成文宪法一般都有司法制度方面的规范条款，我国百年宪政历程中所制定、颁布的诸多宪法亦不例外。司法制度的核心是司法权问题，而司法权问题之核心在于司法如何独立。立宪主义意义上的规范宪法是怎样规范司法权和司法独立，而我国现行宪法对此等问题又是怎样规定的，此乃本文论述之重点。同时，鉴于司法改革在当下我国法学界所引发的纷纷扰扰委实是最值得关注的宪法学主题之一，本文拟以一小节的篇幅就此学界热点进行一番现实考察并试图对其中的争议焦点予以价值重估。 一、司法权的历史之维 尽管古希腊的亚里士多德就认识到“审判（司法）机能”为一切政体三要素之一，① 但事实上直到近代以前的人类并不短暂的历史时期里司法身上的社会性要远远浓于国家性——欧洲中世纪长期盛行的宗教法庭、商事法院和领主裁判等就是最好的明证。不过，随着人类走出中世纪而迈进近代历史，国家权力开始由分工走向分立，国家立法的普遍化和人权保障的规范化最终导致司法日益成长为一种独立且独特的国家权力。英国普通法的发展史在某种程度上就是司法权走向独立的记录史，法儒孟德斯鸠正是根据英格兰的法治实践提出了著名的三权分立理论：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。”② 伴随着三权分立理论广泛传播的是司法独立成为一种深入人心的政制理念，并在法治政制实践中得到了较为普遍的遵行。一言以蔽之，将人类纷争的裁判权授予独立的司法部门是人类政治经验与理性构建相结合的产物。 （一）市民性司法权 孟德斯鸠笔下的司法权其实是一种原生形态的司法权——市民性司法权，此种司法权仅仅依据法律裁判个案争议，在政治上它表现为不具有权力因而孟德斯鸠说它在某种意义上是不存在的。③ 市民性司法权，乃司法部门最古老、最基本的职责权能。关于此类司法权的特征，理论研究上已有成熟得几乎不受挑战和争议的概括，这主要体现在它的独立性、被动性、程序性、判断性及终结性上。④ 人类第一部成文宪法《美国联邦宪法》第3条即规定司法权仅涉及（shall extend to）案件或争议（cases or controversies），⑤ 没有被诉诸法院的案件或争议司法权就不可能启动和行使——这是人类宪法对司法权被动性的第一次明文规定。以此规定为基础，诸多著名思想家对司法权的被动特性做过经典阐述。如在《论美国的民主》中托克维尔就指出“从性质来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。”⑥ 在旷世经典《英宪精义》里戴雪说“法院的职务只是听讼；必俟讼案发生，法院对于公司的规则乃有机缘问及。……判决虽是审判员的意见，然仍有客观的标准在。”⑦ 新康德主义法哲学的代表人物拉德布鲁赫评论道“在法官座椅上的法官只不过是归纳器械、判决机器、法律自动装置，或者是人们按照新的完美法官模式所描述的无评价能力因此也无个性的理性化身。”⑧ 哈特通过研究规则得出了以下认知“法院把法律规则并非作为预测，而是作为判决中必须遵循的标准，法律规则虽有空缺结构，但其明确得足够限制（虽不排除）法院的自由裁量。”⑨ 而将法院视为法律帝国之首都，法官乃帝国之王侯的德沃金以为“司法的一项重要原则是，对某一特殊罪行的惩罚，必须由立法机构事先规定，法官不能在判决之后对该罪行另加处罚。”⑩ 从孟德斯鸠到德沃金，两百多年过去了，市民性司法权的上述特质依然未变，始终是“两耳不闻‘政治’事，一心只认‘规范’书”。法官适用既定法律裁判案件，这是市民性司法权最清晰的外在化。对于国家政治、公共政策及公民生活来说，市民性司法权与其说是一种权力，毋宁说是一种需要。 （二）政治性司法权 正像立法权和行政权的权力功能和范围在不断变迁一样，实现了独立的司法权亦经历着它的嬗变——由在国家政治上几无权力色彩的市民性司法权向对国家政治权力有所制约从而在某种程度上行使着一种政治性权力的政治性司法权的转变。这种嬗变最早出现在美国。在美国，源于欧洲的三权分立学说与北美殖民地时代的政治经验的互动交融使得孟德斯鸠的三权分立尤其是司法独立理论第一次获得了丰富和发展：麦迪逊、汉密尔顿、詹姆斯·威尔逊、古文诺·莫里斯、奥立维·艾尔斯沃斯和乔治·梅森等美国宪法的父亲们在制宪会议上就一再呼吁司法部门应该参与国家权力的相互制衡以使任何部门都不可能拥有压倒优势的无限权力（unlimited power）。(11) 权力不但要彼此分立还需相互制衡的北美政治新经验把司法权推到了国家政制架构的前台，使它日渐进化、并最终挥别了孟德斯鸠所描绘的政治权力上不存在的昔日卑微形象，在其传统的市民性司法权权限范围得到巩固并有所延伸的同时，进一步赢得了政治上的存在——制衡立法权和行政权的现代型司法权：司法审查权。 在司法权的嬗变史上，最具标志性的事件当属1803年美国联邦最高法院就马伯里诉麦迪逊案（Marbury v.Madison）所做的经典判决。当时的联邦最高法院首席大法官约翰·马歇尔对此案的一纸判决确立了司法部门的司法审查权。司法权由此登上了崭新的旅程，开始作为一种特殊的政治权力而存在——以宪法的名义限制、制约国会立法权和政府行政权。在母国英伦至高无上的立法权到了殖民地美国则丧失了此等权威及权力，司法通过适用及解释成文宪法（written constitution）、确定法律是什么而事实上使“立法至上”观念无疾而终、“人民至上”与“宪法至上”的立宪新理念代之而起。(12) 马歇尔大法官在马伯里案中确认的司法审查权，是现代司法权在政治权力话语中存在的象征与标志。但司法权在美国经历这种嬗变并非“一日之寒”。这其中固然有马歇尔大法官个人的创造能力，但我们更应该看到制度形成的历时性：“某一制度之创立，决不是凭空忽然地创立，它必有渊源，早在此项制度创立之先，已有此项制度之前身，渐渐地在创立。”(13) 司法审查权能通过此判例确立并演变成维持美国政制均衡稳定的关键螺栓，其背后委实是有长时期的思想理论储备及制度实践预设。
