[中图分类号]D921.1 [文献标识码]A [文章编号]1671-511X(2010)04-0044-09 近年来，随着我国行政法治的发展和行政执法理念的进步，全国各地各级行政机关纷纷推出各种裁量基准。这种在行政执法实践中大量涌现的裁量基准，已成为行政机关对裁量权的行使进行自我约束、自我规制的一种重要的制度创新，并引起了中国行政法理论界与实务界的共同关注。作为裁量基准实践的先行者，浙江省金华市公安局于2004年2月率先在全国推出了《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，并陆续出台了对赌博、卖淫嫖娼、偷窃、无证驾驶、违反互联网营业场所规定等常见违法行为的行政处罚裁量基准。2006年，金华市政府又在总结公安、工商、环保等试点单位经验的基础上，在全市9个县市区和市级25个具有行政处罚权的部门全面推行规范行政处罚裁量权的工作，截至该年12月共建立行政处罚裁量基准制度72个，配套制度62个，细化后基准规定952条①。浙江金华行政处罚裁量基准的设计和实施，已在全国范围内产生了广泛的影响。 那么，这种裁量基准在处于基层社会治理构造中的金华市是如何生成的？有着怎样的中国本土元素？应当如何合理界定它在中国现行法治体系中的法律性质与功能定位？它作为一种特殊的“规则之治”，在对裁量的规制上又有着什么样的技术创新？它对未来中国行政法治的发展有着怎样的深刻影响？带着这些问题，笔者于2009年7月23日至25日对金华市行政处罚裁量基准的实践展开了实地调研。基于这一实地调研，本文对裁量基准在中国的本土实践问题做出初步的法理思考与分析。 一、在自律与他律之间 ——裁量基准的生成机理 在现代汉语中，“基准”一词的通常意义是指“机械制造中，用来确定零件或部件上某一几何元素(点、线、面)的位置所依赖的另外一个作为标注起点的几何元素(点、线、面)”[1]1552。而在裁量基准语境下的“基准”，则是等同于“准则”、“标准”或“规则”而使用，旨在限缩、控制和规范裁量权的行使。“基准”这一旧有的工程技术词汇被赋予“裁量基准”这一全新的含义和用法，其中隐藏着怎样的变迁脉络？一种可能的猜测是，这种词义的变迁是否与来自域外法制的借鉴和渗透有所关联？如在日本、韩国和我国台湾的行政程序法中都有“裁量基准”的明确提法和相关规定②。金华最初对“裁量基准”概念的提出和制度的设计，是出自本土的“原创”，还是源于域外的“移植”？是基于实践部门内在的自觉和自发，还是出于某种外来的压力或推力？是“作茧自缚”式的自律，还是“赶鸭上架”式的他律？这些问题的提出，指向了对裁量基准在中国的生成路径、机理和动因的思考。 (一)出自于“自下而上”与“实践先行”的生成路径 以制度生成的“动力源”的向度为标准，一项法律制度的产生，在纵向维度上可以划分为“自上而下型”和“自下而上型”；在横向维度上，则可以概括为“外来移植型”、“学理倡导型”和“实践先行型”等。对应于这两种类型化模式，金华行政处罚裁量基准的生成路径有着“自下而上”和“实践先行”的特点。 一方面，金华行政处罚裁量基准制度的产生，肇始于金华市公安局在2003年4月组织开展的裁量基准试点工作。面对公安执法中比较突出的“执法随意、裁量不公”的问题，金华市公安局要求各县市局和分局选择一至两个治安状况复杂、案件数量较多、执法比较规范的科所队作为试点单位，在深入调查的基础上再确定一至两种最易滥用处罚裁量权的热点、难点违法行为展开裁量基准试点③。在近一年的试点、总结和完善的基础上，金华市公安局于2004年2月制发了《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，在全市公安机关全面推开了对赌博、卖淫嫖娼、偷窃、无证驾驶、违反互联网营业场所规定等五种违法行为的行政处罚裁量基准制度④。裁量基准制度在公安系统的成功实践，引起了金华市政府的关注和重视，从而得以从2006年开始在全市范围予以推广。所以，在纵向维度上，金华裁量基准的产生所走的是“县级公安局的科所队→市公安局→市政府”的自下而上之路。 另一方面，金华行政处罚裁量基准的制度设计，是处在行政执法第一线的基层部门在微观行政执法领域的经验总结和实践创造。在金华裁量基准的生成过程中，其主要推力并不是来自学界的鼓嗓和倡导，而是源自于行政执法部门的实务创造。同时，在金华裁量基准的实践和文本中，亦难发现其与国外裁量基准制度的借鉴和承继关系。所以有学者认为，“金华的‘裁量基准’或许只是概念移植，具体做法却完全是一个本土化、自然生成的事物，反映了中国实践部门的智慧，但在效用上又与西方殊途同归。”[2]在调研中，当时参与创设金华裁量基准的林忠伟主任也表示，“裁量基准”只是一个概念的借用，具体的制度设计主要来自执法部门的试验、探索和总结。所以在横向维度上，金华裁量基准的生成是一种实践先行和主导的生成模式。 纵观我国行政法治发展史，一项行政法律制度的诞生和实施，大多是学者在借鉴和吸收国外先进法律制度和理论的基础上加以倡导，而由较高层级政府机关利用行政力量自上而下予以推行。而在金华裁量基准的身上，似乎看不到这种常见的“外来移植”、“学理倡导”和“自上而下”的烙印，令人耳目一新。金华裁量基准所特有的“自下而上”和“实践先行”品质，也是其得以成功实施的重要的先天因素之一。这启示着在裁量基准的制定和推行过程中应充分重视以下两个原则：一是循序渐进原则，金华裁量基准从基层部门到市公安局再到市政府的“自下而上”的推行，分别经历了一年和两年左右的试点期；二是经验优先原则，金华裁量基准的具体设计是建立在对本地基层执法经验的总结和完善的基础上。也就是说，成熟的实务经验，是裁量基准制度设计的科学性的基石所在。反观当下我国行政实务界一拥而上纷纷制定裁量基准的“裁量基准运动”，正是由于其生成路径的合理性的缺失，导致了裁量基准制定的“批发化”、简单模仿和复制“XX模式”、基准内容设计的粗糙化等问题。
